Dependência constitucional do Direito Administrativo e dependência administrativa do Direito Constitucional
A fim de saber o significado da
visão atual do contencioso administrativo como direito constitucional
concretizado é necessário analisarmos a evolução desta relação conturbada.
Tradicionalmente, entendia-se que
enquanto “o direito constitucional passa,
o direito administrativo fica” (Otto Mayer). Segundo esta perspectiva algo minimalista, o direito administrativo
dependia do direito constitucional apenas porque a Constituição está no topo do
ordenamento jurídico. Assim, desde os primórdios é conhecida a relevância da Constituição
para a Administração. Não é, então, novo que o direito administrativo se
subordina à Constituição e que entre os dois ramos se estabelecem variadas
relações.
A “inovação” atual é a perspectiva da
administração atuar de forma continuada e permanente tendo como fundamento a
realização da Constituição.
Coube a Hesse, nos anos 70, uma
sistematização das relações de dependência recíproca entre a Constituição e o
direito administrativo e entre direitos fundamentais e o procedimento
administrativo.
Todavia, se hoje é este o
entendimento generalizado, não foi sempre assim. Só com o surgimento dos
Tribunais Constitucionais (anos 60 do século XX) é que a Constituição se afirma
e o direito administrativo passa a ser visto como direito constitucional
concretizado (dupla dependência). Quando surgiu, em 1976, a Constituição do
Processo Administrativo estabeleceu originariamente um “compromisso” em matéria
de contencioso, consagrando uma relação compromissória entre um novo
administrativo que garantia o direito fundamental de acesso ao
contencioso, a par de um velho
contencioso de poderes autoritários. Sucedem-se as revisões de 1982 e 1985, mas
só em 1989 começa a surgir um divórcio entre o velho e o novo contencioso
administrativo e passa a exigir-se paridade entre as partes. De 89 a 2004 houve
um divórcio entre a administração e a Constituição, que não conseguiu ser
resolvido na Revisão de 1997. O contencioso administrativo não cumpria o modelo
constitucional e o sistema era de promiscuidade entre administração e justiça. A
Constituição era um mero texto de intenções.
No entanto, nem mesmo com a Reforma
de 2004, este problema foi solucionado integralmente. Hoje atingimos um estado de coisa em que o Código de Processo
é bom constitucionalmente, enquanto o Estatuto é uma versão medíocre. Apesar
dos esforços da Reforma de tentar regular as grandes questões do contencioso,
serão necessários ajustes que vão conduzir a uma nova revisão brevemente.
Atualmente, o sistema de dupla
dependência pode ser entendido nos seguintes termos:
Por um lado, há uma dependência constitucional
do Direito Administrativo, e em particular do Contencioso: os tribunais
administrativos têm um papel importante na interpretação da Constituição e na
realização dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais
consubstanciam-se em regras procedimentais e substantivas garantidas no Contencioso.
Cabe ao tribunal ser independente e imparcial para garantir um processo que
proteja o particular e para garantir a aplicação das regras e princípios fundamentais
relativos à Administração Pública. Daí a interpretação do contencioso
administrativo como direito constitucional concretizado.
A ser assim, por outro lado, há uma
dependência administrativa do Direito Constitucional. A Constituição Administrativa
define as regras e os conceitos do direito administrativo e é o padrão
normativo máximo da atuação do Estado. A Constituição não estabelece apenas as
opções fundamentais em matéria de organização da Administração Pública. As
muitas questões do processo administrativo elevaram-se à categoria de
princípios e regras fundamentais e surgem regras várias quanto à natureza dos
tribunais competentes. O contencioso administrativo surge jurisdicionalizado e
subjectivado, destinado à tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares
(202º ss., 268º/4/5), sendo o direito de acesso à justiça um direito
fundamental.
Por isso, devido a esta relação
dialéctica, o Professor Gomes Canotilho diz-nos que tanto o direito
constitucional como o administrativo “passam”, numa óptica de evolução e
adaptação às transformações da sociedade.
O procedimento (“conjunto de atos
ordenados sequencialmente por diferentes órgãos administrativos para a produção
de uma decisão administrativa”[A]) justo, é um ideal
regulativo, exigido pelos direitos fundamentais. O processo tem de ser o local
de excelência para se tutelarem os direitos e é necessária uma individualização
e especialização do caso concreto.
O procedimento deve-se conformar aos
direitos fundamentais e há direitos fundamentais que dependem do procedimento
para se efetivarem (“Direitos procedimentalmente dependentes”). Para o Prof.
João Gonçalves Loureiro, as exigências procedimentais mínimas devem até gozar
do estatuto de direitos fundamentais. O direito a uma interpretação do direito
ordinário conforme a constituição é uma exigência que se coloca perante toda a
norma infraconstitucional e dirige-se não só aos particulares mas também á
administração.
A vinculação administrativa à
Constituição e a competência que assiste aos órgãos administrativos para
interpretar o direito que deve aplicar fundamentam uma ilimitada competência
administrativa de exame da constitucionalidade das leis. Os órgãos
administrativos gozam ainda de uma competência geral de interpretação conforme
à Constituição das normas legais que aplicam. Em contrapartida, está vedada aos
órgãos administrativos qualquer competência de suspensão de aplicação de
normais legais que pensem ser inconstitucionais. Têm apenas uma competência de
desaplicação limitada, que vai implicar um acréscimo da responsabilidade
administrativa.
A vinculação da Administração à
Constituição é direta e não mediatizada pela lei ordinária. Tal tem como
consequência que a preferência de lei passe a ser entendida como uma preferência de Constituição, sendo
proibida a emissão, pela Administração, de atos que violem a Constituição
(18º/1, 266º/2 CRP). O principio da constitucionalidade tem então duas
vertentes:
- positiva: a Administração deve executar de modo
constitucionalmente conforme as normas legais (princípio da interpretação
conforme à Constituição)
- negativa: a Administração está impedida de praticar
atos inconstitucionais.
Concluindo, os diplomas
administrativos têm de ser direito constitucional concertado. Tem de haver uma
relação dialéctica entre o texto e a realidade constitucional e para tal é
necessário o contributo do contencioso. Esta tem de ser a máxima a seguir pela
administração, como já devia ter sido ontem, e como deve ser sempre.
O direito administrativo e o direito
constitucional não se podem ignorar. É preciso que haja uma relação de dupla
dependência:
· A
Constituição depende do processo administrativo para ser aplicada. O papel da
Constituição é expor, interpretar e sistematizar os princípios e normas
fundamentais do Estado.
· O Contencioso
administrativo tem de respeitar as normas constitucionais, cumprindo o direito
geral de acesso dos particulares à justiça, como valor máximo do Estado de
Direito e assegurar que estas têm aplicação prática concreta.
A meu ver, cabe ao Contencioso um desafio
muito importante: o de assegurar a aplicação da Constituição às realidades
práticas e concretas.
A realização da Constituição cabe
primeiramente ao legislador mas os tribunais e os demais aplicadores do direito
têm também de a assegurar, uma vez que a Constituição, como documento-base do
Estado, não sofre modificações facilmente. Por isso, cabe ao direito
administrativo, e principalmente ao contencioso que o aplica, estar em constante
mutação e atualização, fazendo da Constituição um “instrumento vivo”[B], adaptado às realidades
sociais de cada época.
“A administração é a arte de aplicar as leis sem lesar os interesses”
- Honoré de Balzac
[1] João Carlos Simões Gonçalves
Loureiro, "O Procedimento Administrativo entre a Eficiência e a Garantia
dos Particulares - Algumas considerações”; pp. 208-258
[2] Vasco Pereira da Silva, "O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”; 2ª Edição, p. 169 - 239
[3] António Luís Ouro Vieira, "Direitos
Fundamentais na Constituição de 1976 – Uma perspectiva Administrativa”; 2ª
Edição, p. 85 – 88
[4] Paula Dourado Faustino,
"Perspectiva Constitucional do Âmbito da Jurisdição Administrativa”; p. 70
- 80
[5] André Salgado de Matos, "A
Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade”; p. 487 - 490
Visto.
ResponderEliminar