Natureza jurídica da concessão - Confronto com o regime da responsabilidade extracontratual previsto pelo art.4º/1/i) ETAF à luz do Acórdão do STA PROC028/13 de 18/12/2013.

I- A articulação que se pretende fazer entre o regime plasmado na lei e a natureza jurídica da figura da concessão é possível e, faz apenas sentido, se antes forem concretizados alguns aspectos sobre cada um destes pontos.

A alínea i) do nº1 do art.4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) confere à jurisdição administrativa competência para apreciar questões de responsabilidade civil extracontratual para além do que seria o seu âmbito previsível, as entidades públicas – al.g) e al.h). Vem englobar nesta jurisdição e assim afirmar que são competentes os tribunais administrativos e fiscais quanto às entidades privadas também. Isto nos casos em que a responsabilidade resulte de acções ou omissões adoptadas ao abrigo de prerrogativas de direito publico ou sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo (o que resulta da conjugação que deve ser feita com o art.1º/5 L.67/2007, de 31 de Dezembro, ou Regime da Responsabilidade Civil do Estado e Demais Entidades Públicas - RRCEEP).

Estando então em causa um dano praticado por um privado que se encontre a actuar ao abrigo de prerrogativa de direito publico -exerça poderes públicos, estaremos, em principio, perante um litígio que será apreciado no âmbito da jurisdição administrativa. Conclusão que retiramos da conjugação da alínea i) com o já mencionado art.1º/5.

Tendo este ponto por assente, podemos passar ao seguinte.

Recorrendo a uma frase do Professor Vieira de Andrade a propósito desta alínea, “os privados que exerçam poderes públicos, designadamente os concessionários”^1, vamos tomar os concessionários como nosso sujeito.

Quando falamos de concessão, falamos de uma forma de uso de coisas que são do domínio público, pelos particulares, com vantagens que se concretizam para ambos os lados. Concretizemos, temos uma coisa pública, que é do Estado, sobre a qual este vai transferir tanto a gestão como a administração directa (e todos os direitos inerentes²), ao particular com quem celebra este negócio de cedência – um contrato; sendo que vai conservar sempre para si a propriedade da coisa.

II- A questão é pois, estando perante uma situação de responsabilidade extracontratual de concessionário - uma entidade privada a exercer poderes públicos – onde resolver o litígio? Nos Tribunais Administrativos, no âmbito do direito publico ou nos Tribunais Judiciais?

Pode a questão parecer enganadoramente linear, tendo uma norma no ETAF como a do art.4º/1,i) conjugada com o art.1º/5 do RRCEEP e sendo os concessionários entidades privadas que exercem poderes públicos, tal como o Senhor Professor afirma, poder-se-ia desde logo afirmar que um concessionário viria cair sempre no âmbito destas normas referidas, devendo estes litígios ser resolvidos em sede de direito público, considerando-se para tais competentes os Tribunais Administrativos.

No entanto, e socorrendo-me de um acórdão relativamente recente para melhor ilustrar o ponto que pretendo marcar, nem sempre quando falamos de concessionários serão estes tribunais competentes. E, a regra de alargamento desta alínea (sempre conjugada com o art.1º/5) não deve ter uma aplicação tão directa como se poderia ser levado a acreditar. Ao tratar a figura da concessão é relevante analisar a sua natureza jurídica, como veremos.

III- O Ac. STA PROC028/13 de 18/12/2013 tem por objecto a resolução do conflito negativo de jurisdição, para apreciar uma acção de responsabilidade civil extracontratual que opõe uma pessoa colectiva de direito privado (Autora) a uma concessionaria (Ré) – também pessoa colectiva de direito privado. A Ré que detinha a concessão da Auto Estrada onde ocorreu o acidente é acusada da omissão de comportamentos devidos à manutenção da segurança e bom funcionamento da mesma. A Auto Estrada é um bem público, mas o Estado, detém apenas a propriedade, atribuiu a gestão e administração e inclusive a execução da obra a uma concessionaria que ficou assim responsável pela mesma.

O 2ºJuízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde julgou-se incompetente a 30/04/2012, bem como o TAF (Tribunal Administrativo e Fiscal) do Porto a 10/12/2012. O primeiro, justificando com recurso ao art.4º/1/i) que se aplicaria ao caso por força do art.1º/5 da L.67/2007. O segundo alegou que a Ré tem natureza jurídica de sujeito privado e que estaria em causa a aplicação do regime de responsabilidade extracontratual dos sujeitos privados.

Sendo ambas as partes pessoas colectivas de direito privado, não parece existir razão para falar em competência de tribunais administrativos, tal como o TAF do Porto afirmou mas, a figura da concessão, vem trazer ao problema o direito público e o art.4º/1/i). Surge então a dúvida, qual a jurisdição competente?  

IV- O problema da aferição da competência aqui plasmado pode reconduzir-se ao tema da natureza jurídica da concessão.

Duas concepções podem a este respeito ser tomadas, uma concepção orgânica que toma o concessionário como um órgão em sentido próprio da Administração e como tal vai logicamente imputar a responsabilidade dos actos praticados pela concessionária à Administração Pública, nos termos gerais da responsabilidade civil por actos de gestão publica.

Trata-se de uma orientação que pode ser criticada³, teriam de estar em causa actos de gestão pública quando falamos de actos da concessionária e a concessionária teria ainda de ser considerada como um órgão do Estado ou de outra pessoa colectiva de direito público. Se não se quisesse recorrer à qualificação como actos de gestão publica, estaríamos no âmbito da responsabilidade do Estado e de outras pessoas colectivas de direito publico, por actos de gestão privada o que significava que a concessionária teria de ser um órgão da Administração Pública.

Por outro lado, pode defender-se a responsabilidade própria do concessionário nos termos da responsabilidade por actos de gestão privada. Transfere-se o direito de gerir o serviço publico, através de um contrato, para uma entidade de direito privado que vai actuar no seu próprio nome.

De entre estas duas opções que podem ser simplificadas a qualificar a concessionária como um órgão da Administração ou atribuir-lhe uma certa autonomia da Administração Pública, na medida em que foi celebrado um contrato onde se previu a transferência de poderes de gestão para si, esta última parece ser de sufragar, pelo que já vimos e repito agora.

A figura da concessão surge como uma forma de uso por uma entidade particular de uma coisa pública, uma coisa que é do Estado, esta utilização é possível não porque a concessionária seja um órgão da Administração Pública mas porque celebra um contrato administrativo; contrato esse que lhe permite agir ao abrigo de prerrogativas do poder público. Isto não significa porém que os actos que pratique deixem de ser de gestão privada, a sua natureza jurídica não muda. Continua a tratar-se de uma entidade privada, uma vez mais, que, pode sim, estar a agir de acordo com uma orientação pública.   

Seguindo esta última orientação, entende-se que o regime das concessões terá por regra que “o concessionário é responsável, nos termos gerais de direito, por quaisquer prejuízos ocasionados a terceiros no exercício da actividade concessionada”⁴ , só se foge a este regime se a actividade da concessionária, for de natureza administrativa e resultar do exercício de poderes públicos, isto é, se a responsabilidade do concessionário for administrativa por estar a actuar executando verdadeiros poderes públicos em nome da Administração que os concedeu então estamos perante uma responsabilidade derivada de actos de gestão publica e o regime já não será aquele que temos vindo a defender. Será regida pelo direito público. Mas quando os actos ilícitos pelos quais a concessionária esteja a ser demandada se enquadrem no âmbito da sua actividade corrente, então aí será o direito privado a reger⁵.

Voltando por fim ao acórdão, o STA decidiu que o tribunal competente seria o 2ºJuízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde, aplicando assim a jurisdição civil. Isto porque a Ré, ao não cumprir diligentemente os seus deveres de gestão cuidadosa da Auto Estrada incorreu em responsabilidade civil por negilgência, ora para haver responsabilidade civil é porque existiu facto ilícito que se executado convenientemente, se enquadraria no âmbito da sua actividade normal – faz parte da actividade normal e expectável da concessionária que assegure a manutenção das condições que permitem garantir a segurança dos utilizadores. Sendo assim, estamos no âmbito da “regra”, se assim se puder chamar, quanto ao regime das concessões e no campo de acção do direito privado, não se enquadrando juridicamente esta situação na previsão do art.1º/5 da L.67/2007.

1. ANDRADE, José Carlos Vieira de - A Justiça Administrativa, Almedina, 13ª edição, 2014, pp.107.

2. De acordo com a doutrina citada no Ac. STA 028/13, o Estado preserva a faculdade de fiscalização da forma como a concessionária exerce a actividade: (DIAS, José Eduardo Figueiredo e OLIVEIRA, Fernanda Paula – Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Almedina, 2ª edição, 2010, pp. 345)
AMARAL, Diogo Freitas do – Curso de Direito Administrativo II, Almedina, 2011, pp. 576. 

3. GONÇALVES, Pedro – A Concessão de Serviços Públicos, Almedina, 1999.

4. ALESSI, Renato in GONÇALVES, Pedro - A Concessão de Serviços Públicos, Almedina, 1999.

5. O Acórdão remete para jurisprudência nacional que confirma esta orientação: Ac. STA PROC0681/04, 25/01/2005, Ac. Rel. Lisboa 10/02/2011 e Ac. Tribunal de Conflitos PROC09/12, 05/03/2013.

Maria Beatriz S. Figueiredo nº 20694