O ARTº 120º Nº 1, ALINEA a) DO CPTA E A SUA APLICAÇÃO PRÁTICA: LEGALIDADE, INTERESSE PÚBLICO OU AMBOS?

As providências cautelares são um mecanismo processual concretizador da tutela jurisdicional efectiva em matéria administrativa (artigo 20º, nº 5 e, mais especificadamente, artigo 268º, nº 4 da CRP) que se caracteriza por permitir ao interessado a obtenção de tutela adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo declarativo. Através deste meio processual, é possível obter uma decisão (ainda que preliminar ou incidental do processo declarativo), destinada a impedir a consolidação de situações de facto ou a produção de danos de tal modo irreversíveis que coloquem em causa essa mesma utilidade e eficácia da decisão que o requerente pretende obter. A este respeito é elucidativo o recente acórdão do STA relativo ao Proc.º 01902/13, onde se lê: “As medidas cautelares foram previstas para acorrer aos casos em que elas se apresentam como o meio mais capaz de garantir que a hipotética procedência da acção principal não será inútil, ou seja, quando o decretamento daquelas medidas seja essencial para assegurar que a decisão a proferir no processo principal poderá produzir os efeitos que lhe são próprios”

Este mecanismo revela, na sua existência e aplicação, um conjunto de características. Em primeiro lugar, a instrumentalidade, na medida em que o processo cautelar só pode ser desencadeado por quem tenha legitimidade para instaurar um processo principal, residindo o seu carácter instrumental em garantir a utilidade da sentença que venha a ser proferida (artigo 112º do CPTA). Por outro lado, a provisoriedade, que se consubstancia na faculdade que é conferida ao tribunal de revogar, alterar ou substituir a providência decretada, quando ocorram alterações relevantes das circunstâncias existentes (artigo 124º, nº 1 do CPTA), designadamente as contidas no nº 3 do mesmo artigo. Acresce que a referida provisoriedade se manifesta no facto de não estar em causa a resolução definitiva de um litigio, pelo que o tribunal não pode dar ou determinar, a titulo definitivo e através de uma providência, a constituição de situações que apenas num processo principal podem ser determinadas a esse titulo, ou o que apenas pode ser dado por sentença a proferir no processo principal. As providências cautelares apresentam ainda a sumariedade como característica, ocorrendo por parte do juiz administrativo, uma cognição sumária da situação de facto e de direito, como aliás é característico de um processo urgente.

Existem dois tipos essenciais de providências cautelares. As conservatórias, onde o interessado pretende a abstenção de condutas que ponham em causa a situação em que está envolvido, e as antecipatórias, que envolvem os casos em que o interessado pretende obter uma determinada prestação ou a obtenção de um efeito favorável, visando a adopção de medidas que possam minorar as consequências do retardamento de uma decisão sobre o mérito da causa em processo principal. Ambos os tipos se encontram contidos no princípio geral do artigo 112.º (n.º1) do CPTA.

Para que uma providência possa ser decretada, não basta a mera alegação de um direito subjectivo ou interesse legalmente protegido, exigindo-se a verificação (geralmente cumulativa) de uma série de requisitos para que a providência possa ser decretada. Muito sumariamente, tais requisitos encontram-se enunciados no Acórdão do STA, relativo ao Proc.º nº 0381/08, nestes termos:

I.                    Periculum in mora (alíneas b) e c) do nº 1 do Art. 120.º do CPTA) “encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações envolvidas em litigio, seja porque a evolução das circunstâncias (…) tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis”.

II.                  Fumus Bonis Iuris “Tem-se por satisfeito desde que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular (no processo principal), ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito”, tomando em conta o pressuposto na sua formulação negativa, já que, na sua formulação positiva representa a averiguação da probabilidade da existência do direito ou interesse invocado, obrigando o juiz a efectuar um juízo de prognose quanto à existência desse direito, verificando a existência ou inexistência de elementos que tornem provável ou improvável a sua existência.

III.               Critério da Ponderação de Interesses, plasmado no artigo 120.º, nº 2 do CPTA, que obriga o juiz a uma ponderação entre os interesses públicos e privados em presença. Trata-se de “efectuar um juízo de prognose valorativo, ponderando o interesse público e privado em presença, segundo critérios de proporcionalidade e adequação”.

Importa sublinhar, a este ponto, que a jurisprudência tem sido cada vez mais exigente no que respeita à verificação dos requisitos, o que pode colocar dificuldades quanto à efectiva utilidade prática do instituto, e, sobretudo, quanto às suas especificidades em matéria de contencioso administrativo, já que se trata, as mais das vezes, de situações em que um particular é requerente e a Administração requerida. Com efeito, entendo que se torna necessário conjugar o princípio da prossecução do interesse público, que aliás é o norte de toda a actuação da Administração (artigo 4.º do CPA), com o princípio da legalidade, que impõe que toda a actuação da Administração se efectue de forma compatível com o bloco de legalidade (todas as suas actuações têm de ser objecto de uma prévia qualificação ou habilitação legal, nos termos do artigo 3.º do CPA). Esta leitura conservadora da jurisprudência quanto à possibilidade de paralisar a prática de actos pela Administração encontra abrigo no acórdão acima referido (Proc.º 01902/13). O STA afirma que “A Administração goza da prerrogativa de execução imediata dos seus actos, a qual encontra fundamento na relevância social das funções que desempenha, na presunção de legalidade do seu comportamento, e na celeridade que deve presidir à actividade administrativa e, por ser assim, aquele decretamento só pode ter lugar quando se verificarem as circunstâncias legalmente previstas (…) ”, o que se não contesta, sustentando de seguida que "a preocupação do legislador foi também a de que “a adopção de providências cautelares não impossibilitasse a Administração de cumprir a sua missão, dai ter rodeado esse decretamento de severas restrições”. Ora, em minha opinião, tal revela uma tendência excessivamente seguidista da teoria das prerrogativas de autoridade da Administração, não só exigindo uma verificação quase absoluta do preenchimento dos pressupostos (o que é incompatível num mecanismo onde se toma uma “decisão com base em informação insuficiente, para uma decisão de fundo do processo principal, as mais das vezes sob grande pressão do factor tempo”, como aliás reconheceu o Acórdão do STA relativo ao Proc.º 0393/12, mas também exigindo uma concretização quase absoluta dos prejuízos que o requerente poderá sofrer, sendo que muitas vezes, estes tendem a não poder ser especificados em factos concretos, por apenas existirem sob a forma de uma ameaça ainda não concretizada.

Gostaria ainda de salientar um ponto em que se nota, em minha opinião, a maneira de certa forma desconfiada como a jurisprudência administrativa olha para as pretensões dos particulares em matéria de procedimentos cautelares, e como cria construções doutrinárias que obstam à procedência das mesmas, sobretudo em regimes onde tal procedência se afigura evidente. A este respeito, salientaria um dos vários regimes especiais de atribuição de providências cautelares, constante do artigo 120, n.º 1, alínea a) do CPTA, que dispõe que as providências são adoptadas “Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente”. Importa dizer, em primeiro lugar, que nos situamos na questão da impugnação de actos administrativos, a que acresce ter tal enumeração um carácter meramente exemplificativo, o que aliás só reforça a ratio legis do artigo, permitindo que este abranja outro tipo de situações, e ainda que tal preceito só deve intervir em situações de especial evidência, quando manifesta seja a procedência da pretensão formulada, sem necessidade de grandes indagações. Neste mesmo sentido aponta o Acórdão do STA relativo ao Proc.º 0210/2007, onde se sustenta: “A letra do art. 120º, nº 1, alínea a) sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, ai previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspecto, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal". Assim, fica aqui expressa a necessidade de um juízo de razoabilidade.

Se bem avalio, penso que este artigo terá sido introduzido pela Reforma do Contencioso Administrativo de 2002 por duas razões essenciais. A primeira, para facilitar a concessão de tutela efectiva nos casos em que ela se apresente como evidente, não se perdendo assim tempo em grandes análises, ainda que sumárias, de prova e alcançando-se assim uma maior eficácia, temporal e substancial, da providência requerida. A segunda razão (não menos importante) foi eminentemente prática, no sentido em que se evita que sendo patente que a razão está do lado do requerente, ele sofra os efeitos de uma situação que, com elevado grau de probabilidade, vai ser reconhecida como ilegítima num eventual processo principal. Alguma doutrina, caso de TIAGO AMORIM, As providências cautelares do CPTA: um primeiro balanço, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, pág. 41, questionou se não se estaria a exorbitar do âmbito da tutela cautelar, ao admitir a concessão de uma providência com a mera verificação do fumus boni iuris, na medida que o periculum in mora, pressuposto essencial e razão teleologicamente fundada da existência de providências cautelares, é aqui dispensado, pelo que se deveria interpretar o preceito no sentido de o conformar com a teleologia do instituto, e assim exigir a verificação de periculum in mora, como condição de verificação do interesse em agir, ou então considerar que tal solução é um aliud, na medida em que apenas visa conceder uma tutela sumária a quem se afigure que tem razão no processo principal.

Pela minha parte, discordo de tal interpretação, pelas razões acima expostas, e ainda porque considero que se afigura evidente que o requerente destinatário de um acto manifestamente ilegal não tem que aguardar por um processo principal para reagir contra este, e porque se deve evitar ao máximo actuações administrativas lesivas dos direito dos particulares, sobretudo quando eles são atacados por actos que não habilitam a administração a praticá-los. Seguir esta interpretação poderia inclusivamente colocar em causa o próprio princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva em matéria administrativa e a própria teleologia do instituto em questão. Tudo isto sem prejuízo de aceitar que pode estar em causa a consagração de uma espécie de tutela cautelar que se diferencia do regime geral, mas que se encontra plenamente justificada pela excepcionalidade da situação (regra geral, a administração não actua com base em actos administrativos manifestamente ilegais).

Chegamos assim ao ponto que pretendo destacar, ou seja, o esforço que certa doutrina e alguma jurisprudência têm feito no sentido de esvaziar tal preceito de algum sentido útil. Vejam-se os Acórdãos do TCA Norte, de 17 de Fevereiro de 2005, Proc.º 00617/04, e do STA, Proc.º 1143/06. Começando por este ultimo, assiste-se uma tentativa de neutralização, a meu ver pouco defensável, de qualquer operatividade útil do preceito, considerando-se que:

I.                    “Há que analisar o preceito no seu todo (ou seja, dentro da unidade do sistema jurídico em que se integra (…) E ai não se conclui que a adopção de providências, nas situações enquadráveis no Art. 120º, nº 1 a) CPTA, seja uma consequência forçosa e automática da constatação da existência de uma situação de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”. Ora, em minha opinião, o que está em causa é precisamente o facto de se retirar uma consequência decorrente de um regime excepcional, e que como tal deve ser tratado.

II.                   “Houve uma clara opção legislativa no sentido de colocar limites à concretização da tutela judicial efectiva de direitos e interesses, o que é constitucionalmente admissível por o direito à tutela judicial efectiva não ser um direito absoluto, e ter que ser compatibilizado com outros direitos e valores constitucionais”. Em minha opinião, verifica-se precisamente a situação inversa: houve uma clara intenção de reforçar a tutela efectiva, não de forma arbitrária ou gratuita, mas nos casos em que ela se apresente por demais evidente. Não nego que o direito à tutela judicial efectiva não possa ser comprimido tendo em vista a sua compatibilização com outros direitos, mas não aceito que tal sirva como justificação para comprimir de forma inaceitável, e até inconstitucional, o próprio principio em si considerado.

III.                 “ (…) Estabelecendo-se no seu art. 45º, nº 1, que no caso de o cumprimento, por parte da administração, dos deveres a que seria condenada originar um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julgue improcedente o pedido”. Como bem salienta MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit. pág 485, não se trata de improcedência, mas sim de situações em que não é possível conceder o que o autor requere, por excepcionais razões de interesse publico, e não se trata de improcedência na medida em que, efectivamente, se verifica uma procedência parcial do pedido (a fixação da indemnização em substituição do pedido originário demonstra isso mesmo, e é com esse objectivo que se assiste à convolação do processo), pelo que o artigo 45º conforma uma verdadeira decisão de mérito sobre os fundamentos da acção. Ao mesmo espirito obedece o artigo 102º, nº 5 do CPTA. Também não se vê como o tribunal utiliza, para erigir em critério geral da inutilização prática do artigo 120º, nº 1 a) do CPA, uma norma (o artigo 45º do CPTA), que afirma expressamente o seu carácter excepcional, e que aliás por esse mesmo carácter nem devia ser objecto de raciocínios analógicos, como os que faz o tribunal.

IV.                 “O mesmo legislador que naqueles artigos. 45º e nas normas sobre execução de julgados aparece extremamente preocupado em evitar prejuízos graves do interesse publico não pode ter tido a insensatez e leviandade de ser indiferente a tais lesões por via cautelar”. Ora, penso não estar em causa a necessária ponderação entre o interesse publico, de um lado, e a tutela jurisdicional efectiva em matéria cautelar, por outro. Do que se trata, sim, é de efectuar uma ponderação casuística, não assente em juízos pré-concebidos de uma supremacia total e absoluta do interesse publico, que legitime a Administração a adoptar as condutas que entender, podendo sempre escudar-se na redoma do interesse publico, com evidente atropelo do principio da legalidade. Isso sim, não me parece admissível nem constitucionalmente legitimo.

Em suma, aquilo que o STA concretiza é um esvaziamento de um preceito que se afigura de extrema importância para efeitos de concessão da tutela cautelar, efectuando uma ponderação abstracta, com base em juízos hipotéticos e, sobretudo, efectuando erradas interpretações de artigos que são traves mestras da doutrina que utiliza, nomeadamente o artigo 45º CPTA. A ser assim, ter-se-ia que concluir que o interesse publico (conceito, aliás, extremamente mutável e difícil de definir), justificaria toda e qualquer actuação da Administração. A ser levada às últimas consequências a orientação perfilhada pelo STA, a Administração poderia inclusivamente actuar com base em actos administrativos ilegais com vista a realizar o dito interesse publico, pelo que sigo a opinião expressa por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES CADILHA em “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, 2005, págs 797 e 798, onde se lê: “é, entretanto, necessária, nesta matéria, alguma contenção da parte do juiz (...) A existência da alínea a) do nº 1 não deve condicionar os termos em que se produz a prova e o juiz procede à sua apreciação no processo cautelar. Ela não deve determinar, portanto, uma preocupação de maior exaustividade na recolha de elementos por parte do juiz. A prova deve ser produzida nos modestos termos em que o deve ser nos processos cautelares e é em função disso que ao juiz cumpre decidir se atribui ou não uma providência cautelar (…)É, contudo, necessário evitar, neste domínio, a tentação de construir, com carácter geral e abstracto, critérios densificadores da previsão normativa que comportam o risco de a rigidificar e, porventura, de subverter o seu sentido. É caso a caso que ao juiz se impõe verificar se os elementos disponíveis oferecem a segurança necessária à formulação do juízo de evidência a que faz apelo a previsão normativa.”, sublinhado meu.

Quanto ao primeiro acórdão, que não vai tão longe, mas que ainda assim foi precursor de outros que decidiram no mesmo sentido, sustentou que tal regime do artigo 120, nº 1, alínea a), só seria de aceitar quando estivessem em causa actos administrativos nulos, e não anuláveis. Todavia, casos há em que a verificação da nulidade do acto se apresenta como manifestamente complexa e a anulabilidade do acto se reveste de manifesta facilidade (Recorde-se que a regra geral em matéria de invalidade de actos administrativos é a anulabilidade – artigo 135º do CPA), pelo que mais uma vez levando-se às últimas consequências tal orientação, a grande maioria dos actos administrativos (os anuláveis) ficariam excluídos do âmbito material de aplicação deste preceito, com evidente prejuízo, mais uma vez, para os administrados requerentes. E o principal argumento invocado (a questão do aproveitamento dos actos administrativos anuláveis, por contraposição aos nulos), não procede, já que tal questão do aproveitamento nem sequer é colocada no mecanismo processual em que nos inserimos, caracterizado por uma análise sumária da prova e dos factos alegados, sendo que tal possibilidade de aproveitamento não é nem tem que ser analisada no momento recorde em que se decide da concessão ou rejeição de concessão de uma providência cautelar. Terá, mais uma vez, que haver uma ponderação casuística, não se podendo dizer que o facto de o acto anulável poder ser aproveitado obsta à procedência da acção. Como bem referiu o STA no Acórdão relativo ao Proc.º 1273/2005, “Para que se possa proceder ao aproveitamento de um acto administrativo, no âmbito de um processo de impugnação, não basta a mera probabilidade de que a decisão a tomar na sequência da anulação seria a mesma, exigindo-se antes que o tribunal se convença, para recusar a anulação, de que isso aconteceria inevitavelmente”. Nada mais de acordo com o que acabo de defender: Ponderação assente nos circunstancialismos do caso concreto, e não em termos abstractos.

Em jeito de conclusão, considero que, tendo em conta as naturais dificuldades que rodeiam a concessão de providências cautelares no contencioso administrativo, e que resultam do tradicional desequilibro entre o interesse particular do requente da providência e o interesse da Administração, dotada de prerrogativas de autoridade que lhe permitem prosseguir os fins de interesse público (que pela CRP e pela lei estão colocados a seu cargo), através de medidas a cuja adopção ou execução o particular se pretende opor, e porque é mais difícil lutar contra o poder, o mecanismo, em boa hora consagrado pelo Art. 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, visa reforçar a posição dos particulares, evitando que estes sofram danos desnecessários na sua esfera jurídica numa situação de patente invalidade do acto em questão, que pese embora venha, com um elevado grau de probabilidade,  ser reconhecida no processo principal, coloca entretanto o particular numa posição altamente desfavorável, obrigando-o a tolerar prejuízos que este não tem que sofrer. E considero que tal não é incompatível com o interesse público, pois que, em ultima análise, prosseguir a legalidade é também prosseguir o interesse público, e não se vê porque é que este principio há-de prevalecer sobre aquele em toda e qualquer circunstância. Alias, até se pode considerar (pese embora sublinhando uma vez mais que não se trata de afirmações absoluta, mas sim a ser concretizadas caso a caso) que o princípio da legalidade apresenta (ou pode apresentar) primazia, na medida em que agir de acordo com a legalidade é, em última análise, actuar de acordo com os valores de justiça inerentes ao ordenamento jurídico-constitucional, como bem referem MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2.ª edição, anotação ao artigo 3.º. Sintetizando, refere MARIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit, pág. 486, “(...) nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades, e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução”. Assim se consegue uma adequada ponderação de interesses públicos e privados em presença, exigido pelo artigo 120º, nº 2 do CPTA, através da instituição de um sistema mais flexivel, que permite que os tribunais possam efectuar uma valoração de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Gonçalo Peixoto 22180 4º ano, turma A, subturma 1 

             

Bibliografia

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ANDRADE, José Carlos Vieira de; A Justiça Administrativa (lições), 5ª Edição, Almedina, 2009.

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OLIVEIRA, Mário Esteves de, GONÇALVES, Pedro Costa e AMORIM, J. Pacheco de; Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2ª edição, Almedina, 1997

CANOTILHO, J.J Gomes e MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª edição, Coimbra Editora, 2010, anotação ao Artigo 268º

ALMEIDA, Mário Aroso de e CADILHA, Carlos Fernandes, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 3ª edição, 2005, anotação ao artigo 120º