A inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário

Sempre que seja obrigatório apresentar a impugnação administrativa prévia de um acto administrativo como condição de recorribilidade aos meios contenciosos, esta reveste a natureza de pressuposto ou condição de procedibilidade do mesmo. Ou seja, sempre que haja lugar a um recurso hierárquico necessário (que consiste na obrigatoriedade de solicitar ao superior hierárquico ou ao órgão que exercesse superintendência sobre o autor do acto impugnado a revogação ou substituição do mesmo), não podemos recorrer aos meios contenciosos sem antes fazer uso da garantia contenciosa obrigatória.

Este recurso necessário faz com que, segundo Rogério Soares, o interessado, nuns casos, possa recorrer directamente para o tribunal e, noutros, fique dependente de obter previamente uma segunda pronúncia. E a exigência desta segunda pronúncia decorre, segundo o autor, do modelo hierárquico de organização de competências concorrentes entre órgãos administrativos posicionados em graus diversos da hierarquia, aceitando-se que o acto administrativo não possa ser contenciosamente recorrível se o órgão hierarquicamente mais elevado sobre ele não se tiver pronunciado. Segundo o mesmo autor, apesar da revisão constitucional de 1989 (e, mais tarde, ainda existiu a de 1997, onde também existiu uma pequena alteração quanto à mesma matéria), na qual se eliminaram do artigo 268nº4  as expressões "definitividade e executoriedade" do acto, passando-se a exigir apenas a lesividade do acto, o artigo 268nº4 não é um recurso contencioso imediato. Do mesmo lado está Mário Torres, defendendo este autor que o facto de não poder haver restrições do direito ao recurso contencioso, não significa que não possa haver regulamentação ou condicionamento. E, tal como foi decidido no Ac. 499/96 do TC, de 20/03/1996, esta parte da doutrina não vê na existência de impugnação administrativa obrigatória qualquer violação do princípio da accionabilidade, já que, em qualquer caso, o recurso contencioso passa a ser possível.

O recurso hierárquico necessário é, até, para estes autores, muito importante. Como referiu Vieira de Andrade, na anotação ao Ac. 499/96 de 20/03/1996, o argumento formal da alteração do preceito constitucional não chega. Vai caber sempre à lei ordinária estabelecer condicionamentos que não são contrários aos direitos fundamentais. A necessidade do recurso hierárquico fundamenta-se, então, na unidade da acção administrativa (267 nº2 e 199 CRP) e a economia processual no contencioso administrativo.

Quanto à jurisprudência, esta tem vindo a concordar com a validade do recurso hierárquico necessário.

Muito importante é referir que o recurso hierárquico necessário deixou de ser a regra geral, sendo agora a regra a do recurso hieráruio facultativo (desde 01/01/2004, com a entrada em vigor do CPTA). No entanto, certas legislações contêm ainda recursos hierárquicos necessários (legislação especial). E foi isso que foi discutido no Ac. do STA de 28/11/2006, processo nº 01061/06. Neste caso, afirmava-se a inconstitucionalidade de uma norma que impunha um recurso administrativo. E, como não foi utilizada a garantia dentro do prazo imposto, o réu não poderia fazer uso do direito fundamental de acesso aos tribunais. O réu alegou a inconstitucionalidade da norma, mas o tribunal não deu provimento ao recurso. Neste acórdão, pode ler-se, como argumento, que "a consagração, na lei, de um meio de impugnação administrativa necessária, não contende, de per si, com a garantia de recurso contencioso acolhida no nº4 do art.º 268º da CRP, o que só aconteceria se o direito de acesso ao tribunal consagrado no artigo 20º da CRP fosse, por essa via, suprimido ou restringido intoleravelmente". E toda a jurisprudência tem ido no mesmo sentido. Por exemplo, no Acórdão do TC 499/96, de 20/03/1993, defendeu-se que "quando a interposição deste recurso (recurso hierárquico necessário) não obsta a que o particular interponha no futuro, utilmente, em caso de deferimento, recurso contencioso, não terá sido violado o direito de acesso aos tribunais administrativos, tal como é conformado pelo 268 nº4" uma vez que "nesta situação, a procedência de recurso hierárquico tem como efeito diferir o início do prazo para a interposição de recurso contencioso, sem o restringir". Em suma, a jurisprudência nacional vem defendendo, surpreendentemente (tal como afirma Vasco Pereira da Silva), a doutrina da compatibilidade do recurso gracioso necessário com o artigo 268º nº4 da CRP.

A favor da inconstitucionalidade do recurso hierárquico temos na doutrina, principalmente, Vasco Pereira da Silva e Paulo Otero. Paulo Otero afirma, contra Rogério Soares, que o poder hierárquico não sai prejudicado pela possibilidade de recurso contencioso de actos não verticalmente definitivos. Como refere o autor, "ao superior hierárquico é sempre reconhecido um poder de intervenção ex officio na actividade dos seus subalternos decorrentes da sua responsabilidade pela totalidade da função". E, além disto, os próprios particulares não se encontram impedidos de lançar mão das garantias graciosas. E critica ainda firmando que a ideia de tutela e supervisão não pode justificar a existência de um recurso hierárquico necessário. Existe uma autonomia administrativa, inerente a qualquer entidade pública, que tem de ser tutelada. O recurso hierárquico necessário é frontalmente contrário ao princípio constitucional da autonomia administrativa (6º nº1 e 267 nº2 CRP). Além destes argumentos, o autor afirma que manter a mesma posição antes e depois da revisão constitucional de 1989 é um pouco desajustada, questionando: "se o legislador constitutuinte pretendia deixar tudo na mesma, qual o motivo para alterar o artigo 268 nº4?". Se interpretarmos da mesma forma, estamos a retirar-lhe utilidade prática.

Além de Paulo Otero, temos ainda Vasco Pereira da Silva. Este autor considera que o direito fundamental de acesso aos tribunais é violado, afirmando que "não pode (...) a lei orgânica querer restringir o conteúdo do direito fundamental de recurso contencioso, mantendo as restrições a esse direito expressamente afastadas pela CRP, ou criando outras restrições não previstas nas disposições constitucionais relativamente a actos recorríveis".

Para Vasco Pereira da Silva, além de se violar o princípio do acesso à justiça (se não utilizarmos primeiro o recurso gracioso, quando necessário, fazemos depender o acesso aos tribunais da utilização de um meio administrativo), violam-se ainda: o princípio constitucional da separação entre a administração e a Justiça ("por fazer precludir o direito de acesso aos tribunais em caso de não utilização de um meio administrativo"); princípio constitucional da desconcentração administrativa ("que implica a imediata recorribilidade de actos de subalternos, sem prejuízo do modelo hierárquico de organização administrativa"); e o princípio da efectividade da tutela (quando se excede o prazo de interposição da acção administrativa, não temos podemos fazer uso da garantia contenciosa).

No meu entender, é de defender a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário. O que aconteceu no Ac. do STA de 28/11/2006 é algo que vai contra os princípios fundmentais do direito português. Na prática, foi negado ao réu o direito de acesso aos tribunais. E num estado de direito democrático, parece-me inadmissível. Se é verdade que o recurso hierárquico necessário tem a vantagem (principal) da economia dos custos, também é verdade que existem valores constitucionais mais importantes a tutelar, nomeadamente o princípio de acesso à justiça.

Bruno Laia, aluno nº 22626

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Bibliografia:

Mário Torres, A garantia constitucional do recurso contencioso, in Scientia Iuridica, tomo XXXXIX;

Paulo Otero, As garantias impugnatórias dos particulares no CPA, in Scientia Iuridica, tomo VXII;

Rogério Soares, O Acto administrativo, in Scintia Iuridica, XXXIX, 1990;

Vasco Pereira da Silva, Em busca do acto administrativo perdido, 2003;

Vasco Pereira da Silva, Ventos da mudança no Contencioso Administrativo, 2005;

Vieira de Andrade, Direito Administrativo e Fiscal - Lições ao 3º ano do curso de 1994-95.