A crise de identidades das ações administrativas comum e especial

O artigo 2º CPTA consagra a tutela jurisdicional efetiva dos particulares. São estes o centro da justiça administrativa e é para efetivar os seus direitos que o tribunal goza de amplos poderes.

A efetivização deste princípio pode dar-se através de dois modelos:

·        O modelo alemão, de desdobramento dos meios processuais, que cria tantos meios processuais quanto o número de pedidos intentados pelos particulares, correspondendo a cada direito uma ação.

·         O modelo relativo, adotado na França, em Espanha, e também em Portugal, que cria grandes ações especiais nas quais concreta todos os pedidos. Em Portugal, distingue-se acção administrativa comum e especial, existindo ainda os processos urgentes, as providências cautelares e o processo executivo.

As ações administrativas comum (35º/1, 37º - 45º) e especial (35º/2, 46º ss.) são formas de processo não urgentes. Já os processos urgentes (35º/2. 36º/1/a-d, 97º ss.) dão-se perante uma situação de necessidade que exija a obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa de forma célere.  

Enquanto à ação administrativa comum se aplica diretamente as regras do Código de Processo Civil e não surge densamente regulada no CPTA, à ação administrativa especial apenas se aplicam estas regras supletivamente, existindo um modelo de tramitação próprio que consta nos artigos 78º e seguintes. Devido à diferença entre os regimes, é importante aferir qual o critério usado para distinguir o tipo de ações a usar em cada caso concreto.

Os meios processuais não se distinguem em razão do pedido ("ações de guarda-chuva") e todos os pedidos são admissíveis, sendo a enumeração do artigo 2º meramente exemplificativa. Para além disso, todos os pedidos são cumuláveis (4º).

Não servindo o critério do pedido para distinguir as ações, a ação administrativa comum distingue-se na especial através de dois critérios: o critério declarado, no artigo 37º, que reparte as realidades segundo a realidade processual, e o critério efetivo, no artigo 46º, que se baseia nas formas de atuação administrativa.

Ao contencioso administrativo aplica-se também o critério do Código de Processo Civil de que enquanto o processo especial se aplica aos casos expressamente designados na lei; o processo comum é aplicável a todos os casos a que não corresponda processo especial (546º CPC, 37º CPTA). O processo comum aplica-se quando não seja deduzida nenhuma das pretensões para as quais o CPTA estabelece um modelo especial de tramitação.

Ou seja, os processos administrativos que não correspondam à forma de ação administrativa especial (46º/2 - impugnação de atos administrativos, condenação da administração à pratica de atos devidos, impugnação de normas regulamentares e declaração de ilegalidade por omissão), nem à forma de processo urgente (97º - 111º), seguem a forma da ação administrativa comum (35º, 42º).

Apesar da terminologia, apreciando os artigos 37º e 46º, vemos que o âmbito de aplicação da ação chamada comum é muito mais limitado que o da ação "especial", que se aplica sempre que há uma cumulação de pedidos (que pode sempre existir) e, para além disso, cabem nesta todos os atos e regulamentos.

Desta forma, o Professor Vasco Pereira da Silva diz-nos que os nomes estão "trocados": numa verdadeira crise de identidades (graças a uma psicanálise mal feita), chegamos a um estádio em que a ação administrativa "especial" acaba por aplicar-se muito mais vezes que a comum e é esta a ação mais importante que caracteriza a justiça administrativa.

A ação administrativa comum tem então um âmbito residual, aplicando-se para dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas paritárias, que não envolvam o exercício de poderes de autoridade da Administração, ou seja, o contencioso da responsabilidade civil extracontratual e as relações contratuais.

Esta distinção é, para além de confusa e infeliz, como foi demonstrado, claramente criticável e frágil.

Primeiramente, porque é ainda um resquício do trauma da infância difícil do Direito Administrativo, a que o Professor Vasco Pereira da Silva se reporta acerca do sistema francês. De facto, a distinção desemboca num tratamento mais favorável e superior (“especial”) dos atos e regulamentos administrativos, que era a lógica existente aquando do nascimento do contencioso administrativo, de acordo com a Administração Agressiva. Entendia-se à época que destes atos e regulamentos apenas se podia recorrer através da mera anulação, com base no principio da separação de poderes, não podendo o juiz condenar a Administração a praticar um acto; já para os outros litígios o contencioso era pleno. Todavia, este entendimento não faz mais sentido nos dias de hoje, face a uma Administração de um Estado pós-social. O contencioso, como disse acima, visa a tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares e não a superioridade da Administração.

Em segundo lugar, esta distinção entre ação administrativa comum e especial já não se mostra adequada porque surgiu influenciada pela visão tradicional de que o direito administrativo era excecional em relação ao direito civil. No Direito civil, a lógica era de igualdade entre as partes e autonomia privada, enquanto no direito administrativo a visão era de um poder de autoridade da administração (privilégios exorbitantes).

Para além disso, sendo certo que o Direito Administrativo é uma disciplina autónoma, com regras e valores próprios, não faz sentido aplicar a duas ações do seio administrativo um regime processual distinto.

Por último, a distinção leva a que surjam muitas dúvidas acerca do âmbito de aplicação das ações nas situações de fronteira. Por exemplo, perante uma situação de cumulabilidade de pedidos, o processo segue sempre a forma de ação administrativa especial, o que pode gerar uma situação de conflito: sendo o ato destacável da relação contratual, deve ser impugnado autonomamente (seguindo o meio da ação administrativa especial), não sendo destacável, segue-se a ação administrativa comum no âmbito da relação contratual. Ora, é difícil distinguir quando há ou não destacabilidade do ato, pois o ato é cada vez mais semelhante ao contrato.

Não faz qualquer sentido manter uma distinção esquizofrénica e, por tudo o que ficou exposto, claramente errada.

Face a isto, e abraçando aquela que também eu considero ser a boa doutrina, a "reforma da reforma" vai unificar num só meio processual estas duas realidades, oferecendo-lhes uma tramitação comum, ainda que se vão manter especificidades consoante o pedido que seja formulado.

Através de pequenos passos e sucessivas reformas, o contencioso não se conforma e vai-se desprendendo das amarras do tempo e vai pondo a sua “psicanálise” em dia, estando cada vez mais perto de uma plena e efetiva jurisdição.

“A esperança tem duas filhas lindas, a indignação e a coragem.

A indignação ensina-nos a não aceitar as coisas como estão; a coragem, a mudá-las.”

(Santo Agostinho)

[1] AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, Março 2013, 1ª edição

[2] PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Coimbra, Março 2009, 2ª edição Actualizada

Rita Martins, nº 21909, Subturma 1

Petição Inicial da Associação de Restaurantes e Tascas Finas de Lisboa

Boa tarde,
Segue no endereço abaixo a petição inicial do nosso grupo, assistentes, a Associação de Restaurantes e Tascas Finas de Lisboa.

http://www.slideshare.net/ritafcmartins/petio-inicial-assistentes-assoc-restaurantes-e-tascas-finas


Esperamos pela vossa visita!

O Contencioso Administrativo como “Direito Constitucional concretizado”

Dependência constitucional do Direito Administrativo e dependência administrativa do Direito Constitucional

A fim de saber o significado da visão atual do contencioso administrativo como direito constitucional concretizado é necessário analisarmos a evolução desta relação conturbada.

Tradicionalmente, entendia-se que enquanto “o direito constitucional passa, o direito administrativo fica” (Otto Mayer). Segundo esta perspectiva algo minimalista, o direito administrativo dependia do direito constitucional apenas porque a Constituição está no topo do ordenamento jurídico. Assim, desde os primórdios é conhecida a relevância da Constituição para a Administração. Não é, então, novo que o direito administrativo se subordina à Constituição e que entre os dois ramos se estabelecem variadas relações.

A “inovação” atual é a perspectiva da administração atuar de forma continuada e permanente tendo como fundamento a realização da Constituição.

Coube a Hesse, nos anos 70, uma sistematização das relações de dependência recíproca entre a Constituição e o direito administrativo e entre direitos fundamentais e o procedimento administrativo.

Todavia, se hoje é este o entendimento generalizado, não foi sempre assim. Só com o surgimento dos Tribunais Constitucionais (anos 60 do século XX) é que a Constituição se afirma e o direito administrativo passa a ser visto como direito constitucional concretizado (dupla dependência). Quando surgiu, em 1976, a Constituição do Processo Administrativo estabeleceu originariamente um “compromisso” em matéria de contencioso, consagrando uma relação compromissória entre um novo administrativo que garantia o direito fundamental de acesso ao contencioso,  a par de um velho contencioso de poderes autoritários. Sucedem-se as revisões de 1982 e 1985, mas só em 1989 começa a surgir um divórcio entre o velho e o novo contencioso administrativo e passa a exigir-se paridade entre as partes. De 89 a 2004 houve um divórcio entre a administração e a Constituição, que não conseguiu ser resolvido na Revisão de 1997. O contencioso administrativo não cumpria o modelo constitucional e o sistema era de promiscuidade entre administração e justiça. A Constituição era um mero texto de intenções.

No entanto, nem mesmo com a Reforma de 2004, este problema foi solucionado integralmente. Hoje atingimos um estado de coisa em que o Código de Processo é bom constitucionalmente, enquanto o Estatuto é uma versão medíocre. Apesar dos esforços da Reforma de tentar regular as grandes questões do contencioso, serão necessários ajustes que vão conduzir a uma nova revisão brevemente.

Atualmente, o sistema de dupla dependência pode ser entendido nos seguintes termos:

Por um lado, há uma dependência constitucional do Direito Administrativo, e em particular do Contencioso: os tribunais administrativos têm um papel importante na interpretação da Constituição e na realização dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais consubstanciam-se em regras procedimentais e substantivas garantidas no Contencioso. Cabe ao tribunal ser independente e imparcial para garantir um processo que proteja o particular e para garantir a aplicação das regras e princípios fundamentais relativos à Administração Pública. Daí a interpretação do contencioso administrativo como direito constitucional concretizado.

A ser assim, por outro lado, há uma dependência administrativa do Direito Constitucional. A Constituição Administrativa define as regras e os conceitos do direito administrativo e é o padrão normativo máximo da atuação do Estado. A Constituição não estabelece apenas as opções fundamentais em matéria de organização da Administração Pública. As muitas questões do processo administrativo elevaram-se à categoria de princípios e regras fundamentais e surgem regras várias quanto à natureza dos tribunais competentes. O contencioso administrativo surge jurisdicionalizado e subjectivado, destinado à tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares (202º ss., 268º/4/5), sendo o direito de acesso à justiça um direito fundamental.

Por isso, devido a esta relação dialéctica, o Professor Gomes Canotilho diz-nos que tanto o direito constitucional como o administrativo “passam”, numa óptica de evolução e adaptação às transformações da sociedade.

O procedimento (“conjunto de atos ordenados sequencialmente por diferentes órgãos administrativos para a produção de uma decisão administrativa”[A]) justo, é um ideal regulativo, exigido pelos direitos fundamentais. O processo tem de ser o local de excelência para se tutelarem os direitos e é necessária uma individualização e especialização do caso concreto.

O procedimento deve-se conformar aos direitos fundamentais e há direitos fundamentais que dependem do procedimento para se efetivarem (“Direitos procedimentalmente dependentes”). Para o Prof. João Gonçalves Loureiro, as exigências procedimentais mínimas devem até gozar do estatuto de direitos fundamentais. O direito a uma interpretação do direito ordinário conforme a constituição é uma exigência que se coloca perante toda a norma infraconstitucional e dirige-se não só aos particulares mas também á administração.

A vinculação administrativa à Constituição e a competência que assiste aos órgãos administrativos para interpretar o direito que deve aplicar fundamentam uma ilimitada competência administrativa de exame da constitucionalidade das leis. Os órgãos administrativos gozam ainda de uma competência geral de interpretação conforme à Constituição das normas legais que aplicam. Em contrapartida, está vedada aos órgãos administrativos qualquer competência de suspensão de aplicação de normais legais que pensem ser inconstitucionais. Têm apenas uma competência de desaplicação limitada, que vai implicar um acréscimo da responsabilidade administrativa.

A vinculação da Administração à Constituição é direta e não mediatizada pela lei ordinária. Tal tem como consequência que a preferência de lei passe a ser entendida como uma preferência de Constituição, sendo proibida a emissão, pela Administração, de atos que violem a Constituição (18º/1, 266º/2 CRP). O principio da constitucionalidade tem então duas vertentes:

- positiva: a Administração deve executar de modo constitucionalmente conforme as normas legais (princípio da interpretação conforme à Constituição)

- negativa: a Administração está impedida de praticar atos inconstitucionais.

Concluindo, os diplomas administrativos têm de ser direito constitucional concertado. Tem de haver uma relação dialéctica entre o texto e a realidade constitucional e para tal é necessário o contributo do contencioso. Esta tem de ser a máxima a seguir pela administração, como já devia ter sido ontem, e como deve ser sempre.

O direito administrativo e o direito constitucional não se podem ignorar. É preciso que haja uma relação de dupla dependência:

·    A Constituição depende do processo administrativo para ser aplicada. O papel da Constituição é expor, interpretar e sistematizar os princípios e normas fundamentais do Estado.

·    O Contencioso administrativo tem de respeitar as normas constitucionais, cumprindo o direito geral de acesso dos particulares à justiça, como valor máximo do Estado de Direito e assegurar que estas têm aplicação prática concreta.

A meu ver, cabe ao Contencioso um desafio muito importante: o de assegurar a aplicação da Constituição às realidades práticas e concretas.

A realização da Constituição cabe primeiramente ao legislador mas os tribunais e os demais aplicadores do direito têm também de a assegurar, uma vez que a Constituição, como documento-base do Estado, não sofre modificações facilmente. Por isso, cabe ao direito administrativo, e principalmente ao contencioso que o aplica, estar em constante mutação e atualização, fazendo da Constituição um “instrumento vivo”[B], adaptado às realidades sociais de cada época.

“A administração é a arte de aplicar as leis sem lesar os interesses” 

- Honoré de Balzac

[1] João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, "O Procedimento Administrativo entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares - Algumas considerações”; pp.  208-258

[2] Vasco Pereira da Silva, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”; 2ª Edição, p. 169 - 239

[3] António Luís Ouro Vieira, "Direitos Fundamentais na Constituição de 1976 – Uma perspectiva Administrativa”; 2ª Edição, p. 85 – 88

[4] Paula Dourado Faustino, "Perspectiva Constitucional do Âmbito da Jurisdição Administrativa”; p. 70 - 80

[5] André Salgado de Matos, "A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade”; p. 487 - 490

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[A] Adoptando a noção do Prof. João Carlos Simões Gonçalves Loureiro

[B] Utilizando a expressão do Prof. Rainer Arnold

Rita Martins, nº 21909, Subturma 1