GAME OF THRONES

O ilícito de mera ordenação social na “fronteira dos reinos”

Qual “monarca poderoso”1, a nossa Administração Pública possui um poder sancionatório próprio, cujo direito “é uma dessas áreas situadas na confluência de ‘culturas’ diferenciadas”2.

A razão de ser deste cruzamento deve-se sobretudo ao  facto do surgimento do direito de mera ordenação social ser consequência de um movimento descriminalizador (que levou a que o ilícito de mera ordenação social herdasse características dos antigos tipo criminais, tais como as garantias ou a estruturação do processo) e de competir aos tribunais judiciais a apreciação jurisdicional de litígios em matéria de ilícito de mera ordenação social (excepto os que respeitem a contra-ordenações fiscais)3.

Apresentam-se, portanto, as contra-ordenações como filhos de um “casamento real” entre o “Reino Penal” e o “Reino Administrativo”.

O que levou a que, apesar da actividade de aplicação de coimas ser material e procedimentalmente uma manifestação de poder público, que integra uma relação jurídica administrativa, na alçada do “Reino Administrativo”, as impugnações judiciais das decisões administrativas que aplicam coimas no âmbito do ilícito de mera ordenação social estão no âmbito da jurisdição judicial.

Embora não nos pareça que tal consubstancie uma inconstitucionalidade, pois não retiramos do 212º CRP uma reserva material absoluta (em consonância com o entendimento da jurisprudência do Tribunal Constitucional e do Supremo Tribunal Administrativo e com grande parte da doutrina), a solução não deixa de levantar problemas.

Assim, a atribuição da matéria em causa aos tribunais judiciais, apesar de encontrar algumas justificações, também levanta alguns “problemas de governação”, como os que decorrem do regime processual a que está sujeita4 ou a contrariedade deste reforço da dependência entre o direito contra-ordenacional e o direito penal relativamente à autonomia das contra-ordenações e à distinção entre estas e os ilícitos penais.

Entre as razões justificativas de tal atribuição de competência encontramos, por exemplo, as de praticabilidade (maior cobertura do territorial da jurisdição comum), a “impossibilidade de penetrar em largas zonas da decisão sancionatória, cujas ponderações se mantinham no interior da margem de livre decisão administrativa e, portanto, incognoscíveis ao juiz”5, a proximidade do direito das contra-ordenações ao direito penal e a influência que este exerce sobre aquele, etc.

Essas razões foram, entre outras, as que mostraram, na altura em que se estabeleceu este regime, que o “Reino Administrativo” não tinha um ainda contencioso preparado para “empunhar o ceptro” e resolver tais litígios, pelo menos sem que tal levasse a um prejuízo da tutela dos “súbditos”, e como diz o ditado “rei moço rei perigoso”.

É esta preocupação com a efectividade da tutela aos “súbditos” nestas situações que me leva a não defender uma recondução em bloco da competência em matéria de ilícito de mera ordenação social à jurisdição administrativa.

Porém, tal não implica que, em certas matérias, em que a especialidade do regime o justifica, não devam ficar sob o “reinado” administrativo. Refiro-me aos regimes especiais de ilícito de mera ordenação social (no domínio do urbanismo, do ambiente, património cultural, etc). Entendo que sim.

Não se pense, porém, que minha posição é pioneira na discordância face a este regime. Na verdade, posições contrárias ao regime vigente têm sido há muito avançadas pela doutrina.

Assim, ainda na vigência da Constituição de 1933, já o Prof. Eduardo Correia tinha defendido que se deveria atribuir aos tribunais administrativos a competência para sindicarem as decisões sancionatórias aplicadas pelos tribunais administrativos6.

Também António Duarte de Almeida se pronunciou sobre o assunto, embora de forma mais moderada, sustentando uma posição igual à nossa, apoiando-se ainda na experiência das contra-ordenações fiscais, que “indicia um caminho que vale a pena trilhar”7. Tendo, também Vítor Gomes reconhecido as vantagens desta solução8.

Outras soluções foram ainda equacionadas, como a sugerida pelos Professores Maria Fernanda Palma e Paulo Otero, de uma dicotomia entre actos sancionatórios que levaria a que a competência para apreciar a coima de sanções acessórias  coubesse aos tribunais administrativos, e a competência relativa a actos sancionatórios em que a coima fosse aplicada sem sanções acessórias manter-se-ia nos tribunais judiciais.

Cumpre ainda notar que a nossa tomada de posição nesta querela, que, como vimos, vai de encontro à de alguns autores, foi influenciada pelo quadro actual.

Actualmente, as razões históricas que determinaram a atribuição da matéria dos ilícitos contra-ordenacionais, em exclusivo, aos tribunais judiciais, acham-se ultrapassadas. Assim, qual “rei morto, rei posto”, divisam-se hoje poderes de plena cognição aos tribunais administrativos, não havendo sequer no nosso ordenamento constrangimentos, como em há por exemplo na Alemanha, que impeçam alterações ao sistema (pois não há, no nosso sistema, sanções que impliquem a privação da liberdade e não se pode substituir a coima não paga por prisão subsidiária)9. Assim, respeitando o ditado, “novo rei nova lei”, constatamos que esta matéria  é uma das previstas alterações a fazer pela reforma do contencioso administrativo.

No anteprojecto da reforma podemos então ler a nova redacção dada ao artigo 4.º do ETAF, nomeadamente as alíneas m) e n) do n.º 1:

Artigo 4.º

[…]

1 – Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a:

(...)

m) Prevenção, cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos, em matéria de saúde pública, habitação,  educação, ambiente, ordenamento do território, urbanismo, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, quando cometidas por entidades públicas;

n) Impugnações judiciais de decisões da  Administração Pública que apliquem coimas, no âmbito do ilícito de mera ordenação social, por violação de normas de direito administrativo em matéria de  ambiente, ordenamento do território, urbanismo, património cultural e bens do Estado;

Como podemos ver, a alínea m) do n.º 1 do artigo 4.º do projecto tem uma redacção igual à al. l) do n.º 1 do artigo 4.º actual, excepto na parte final “e desde que não constituam ilícito penal ou contraordenacional”. Desta forma a referência às violações dos bens jurídicos que constituam ilícito penal, por ser desnecessária, desapareceu, e a alusão às contra-ordenações, visto passarem a estar contempladas na al. n), também se borrou. Pelo que esta mudança acaba por representar um alargamento jurisdição administrativa relativamente aos bens e valores que considerámos supra ser necessário alteração.

Continuam, no entanto, fora do “Reino Administrativo” a generalidade dos litígios relativos a processos de contra-ordenação (e bem, parece-nos, pois ainda mantêm fortes conexões com o ilícito penal).

Além do mais, citando Ana Fernanda Neves, “é de notar, igualmente, que a norma não refere nem as sanções acessórias nem as medidas cautelares. As primeiras, associando-se à aplicação de coimas, estarão igualmente compreendidas no enunciado, que diz menos do que quereria dizer. As segundas não pressupõem um procedimento sancionatório, mas consubstanciam imposições típicas do poder de autoridade pública, cujo controlo jurisdicional se inscreve no âmbito da jurisdição administrativa (4.º/1/b)”10.

Temos que esta evolução no âmbito das contra-ordenações é natural e expectável, pois como vimos, não só vozes na doutrina já se pronunciaram nesse sentido, como ainda se tornou obsoleta a razão histórica que fundamentava  a reserva desta matéria aos tribunais judiciais. Pelo que, estando, de facto, perante uma relação jurídica administrativa e existindo uma razão de especialidade que recomenda a atribuição desses litígios aos tribunais administrativos, esta reforma em nada espanta, indo mesmo ao encontro da nossas preces.

Viva o novo “Rei”!

Mª Rita Anunciação n.º 22055

1) As referências ao “monarca” aos “reinos” e aos “súbditos” não pretendem de facto assemelhar as situações em análise aos contextos da uma monarquia, nem pretender assemelhar a nossa Administração a uma Adminitração poderosa e ou os cidadãos a menos destinatários desta, senão apenas conferir criatividade ao texto.

2) António Duarte de Almeida,  “O Ilícito de mera ordenação social na confluência de jurisdições: tolerável ou desejável”, In: Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 71, (Set.-Out. 2008).

3) Art. 61.º DL n.º 433/82, de 27 de Outubro.

4) Apesar de aqui não termos espaço para desenvolver uma critica ao regime processual actual, o leitor pode-se informar lendo, entre outros, António Duarte de Almeida,  “O Ilícito de mera ordenação social na confluência de jurisdições: tolerável ou desejável”, In: Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 71, (Set.-Out. 2008), Diogo Freitas do Amaral, “O Poder Sancionatório da Administração”, In: Estudos Comemorativos dos 10 Anos da Faculdade de Direito Universidade Nov de Lisboa, vol. I, Almedina, 2008, Paulo Pinto de Albuquerque, “A Reforma do Direito das Contra-Ordenações”, In: Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, vol. IV, Coimbra Editora, 2012.

5) António Duarte de Almeida,  “O Ilícito de mera ordenação social na confluência de jurisdições: tolerável ou desejável”, In: Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 71, (Set.-Out. 2008).

6) Eduardo Correia, “Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social”, In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, XLIX (1973).

7) António Duarte de Almeida,  “O Ilícito de mera ordenação social na confluência de jurisdições: tolerável ou desejável”, In: Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 71, (Set.-Out. 2008).

8) Vítor Gomes, “As sanções administrativas na fronteira das jurisdições. Aspectos Jurisprudenciais”, In: Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 71, (Set.-Out. 2008).

9) Licínio Lopes Martins, “Âmbito da jurisdição administrativa no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais revisto”.

10) Ana Fernanda Neves, “Âmbito de jurisdição e outras alterações ao ETAF”