“A contratação
administrativa “nasceu” e “cresceu” marcada pelos sintomas de “dualidade
esquizofrénica”, a presente reforma do Contencioso Administrativo português (2002),
como consequência do alargamento do âmbito da jurisdição administrativa e
fiscal (concretizando assim o paradigma constitucional, constante do artigo
212.º, nº3, da Constituição), veio estabelecer fundamentos de uma nova
“unidade” nesta matéria”1
Partindo da citação que se faz do Professor Vasco Pereira
da Silva, procuramos relatar a história esquizofrénica da contratação
administrativa ao longo dos tempos, terminando com uma exposição da nova realidade
do contencioso contratual após revisão de 2002.
Assim, a nossa
história começa quando o contrato administrativo é apresentado, pela primeira
vez, aos tribunais administrativos, que, entusiasmados por receberem este novo
hospede sobre a sua alçada – no contexto da afirmação de um ideal monista onde
se entendia, através de uma interpretação do principio da separação de poderes,
que “julgar a Administração é ainda administrar” -, rapidamente concluem que
este figura havia sido subtraída à competência dos tribunais comuns e lhes
havia sido entregue porque ela tinha uma natureza diferente, uma natureza
especial. No entanto, “enquanto figura de “fronteira”, os contratos da
Administração Publica suscitaram sempre o problema da relação entre o Direito
Privado e o Direito Publico e implicaram delimitar aquilo que é próprio e
específico do Direito Administrativo.”2
Exemplo dessa posição de fronteira é, desde logo, o facto
de que quando se inicia o processo de restituição ao foro civil de uma série de
conflitos em que a Administração é parte3, o
contrato administrativo “regressa à origem” e volta, segundo as construções
teóricas da época, a estar na alçada dos tribunais comuns. É precisamente nesta
altura que surge a “primeira sistematização” do Direito Administrativo, através
do critério utilizado para orientar esse processo de devolução ao foro civil de
parcelas da atividade administrativa que anteriormente lhe haviam sido
retiradas. O critério desenvolvido foi o da distinção entre atos de autoridade
e os atos de gestão da Administração Pública. Segundo esta sistematização
sempre que a Administração atuasse no âmbito do seu ius imperii, estaríamos perante uma manifestação da Administração
enquanto autoridade, logo os litígios emergentes de tais relações jurídicas
seriam dirimidos pelo direito público, sendo da competência do direito privado
todas as demais atuações administrativas que não revelassem essa “faceta”
autoritária. Ou seja, esta teoria parte essencialmente da natureza dos próprios
atos, já não bastando, para afastar a competência dos tribunais comuns, invocar
o interesse publico, passando a ser necessário que o caracter administrativo
resulte da própria natureza do ato e já não da qualidade do seu autor ou do fim
que ele se propõe.
Como facilmente se conclui, o contrato não seria um ato
de autoridade, sendo, na verdade, uma das situações paradigmáticas em que o
Estado prescinde do seu poder autoritário e se comporta como um qualquer
particular, sendo considerado por alguns autores como o “protótipo” do ato de
gestão. Deste entendimento resulta que os contratos da Administração Publica
estariam logicamente submetidos às regras de direito privado e à competência
dos tribunais judiciais, escapando à aplicação do regime de direito
administrativo. Como se verifica, à luz desta dicotomia entre atos de
autoridade e atos de gestão, a matéria contratual era sempre interpretada como
ato de gestão e estariam, por isso, sempre sujeitos ao Direito Privado e aos
tribunais judiciais, vigorando um ideal monista. Contudo, por razões “práticas”4, as
primeiras leis de contencioso administrativo atribuíram à jurisdição
administrativa competência para apreciar conflitos resultantes da atividade
contratual da Administração Publica. Entendia-se, que por ser mais expedita e
por estar mais “instruída” para apreciar estes litígios deveria ser o Direito
Publico a julgar estas situações. “No fundo, aplicava-se a logica da teoria dos
atos de gestão e de autoridade, ”temperada” no entanto por uma exceção: a de
que – segundo um critério orgânico – os contratos da Administração, sendo atos
de gestão, estavam contudo sujeitos aos tribunais administrativos”5 No
entanto, face a uma progressiva restrição do âmbito de competência contenciosa
em matéria de contratos, verificou-se uma necessidade de interpretar de forma
mais restritiva aquilo que se considerava ser uma subtração à “competência
natural” dos tribunais comuns. Com efeito, passou-se progressivamente a entender que
só os contratos que concretizassem, na sua base legal, uma previsão expressa
nesse sentido se submeteriam à jurisdição administrativa, sendo os restantes da
competência do foro judicial. Surge neste momento, pela primeira vez, a
distinção entre os contratos privados da Administração e os contratos
administrativos, sendo no entanto uma distinção meramente processual,
destituída de quaisquer fundamentos ou implicações de ordem substancial.
Desta forma, confrontada com esta solução dualista em relação
ao problema de repartição jurisdicional em matéria de contratos da
Administração, a doutrina, sentiu-se na necessidade de justificar este fenómeno.
Seguiu então o seu instinto e convenceu-se, inconscientemente, que esta
autonomização processual só poderia ser consequência de um prévio enquadramento
teórico da figura. Este entendimento ganha ainda mais sentido pelo facto de o
critério dos atos de autoridade e de gestão ser substituído pelo critério do
serviço público que preconiza o início da substantivação da figura.
Passa-se então a
distinguir de entre os contratos da Administração, aqueles que são celebrados
devido à organização e ao funcionamento dos serviços públicos e aqueles que,
não tendo qualquer relação com um serviço publico, permanecem contratos de
direito privado. Esta inovação dogmática apesar de representar um salto
qualitativo, foi o ponto de partida de um périplo que levou a doutrina a
procurar, durante mais de cem anos, o “critério mágico” do contrato
administrativo, que permitisse distinguir, de forma inequívoca, os contratos
administrativos dos contratos privados da Administração. No entanto, este
processo de substantivação, apesar de meritório pelo desenvolvimento científico
que desencadeia, “nasce torto” uma vez que ele não reconhece como ponto de
partida a autonomização processual, considerando-a como uma consequência da
distinta natureza das duas figuras, que ao longo da história se foi revelando
uma distinção muitas das vezes artificial e arbitrária, que procurou consagrar
diferenças no plano jurídico que não encontram paralelo no plano real.
Assim, esta odisseia foi ensaiando, ao longo do tempo,
vários critérios para autonomizar o contrato administrativo face aos contratos
privados da administração. Essencialmente, os critérios apresentado podem ser
agrupados em critérios que assentam numa distinção substancial6 e
aqueles que procuram a diferença nas formalidades de cada figura7. De um
ponto de vista cronológico, justificou-se, em primeiro lugar, a diferença
através da jurisdição competente e da forma e formalidades de cada figura.
Procurando-se num segundo momento fazer a destrinça com base em diferenças
substantivas, como é exemplo o critério do objeto de serviço publico, a que
anteriormente fizemos referência. No entanto, os critérios substanciais
acabariam por ser abandonados o que representou “ o reconhecimento da
impossibilidade de autonomização do contrato administrativo em função da sua
própria natureza.”8
Levando a um regresso às origens, nomeadamente aos critérios formais. O que significa que a partir desse momento, a tarefa de autonomização de alguns dos contratos da
Administração, face aos demais, passou a caber inteiramente ao legislador, como
se torna claro pela adoção de critérios como o estatutário.
O recurso a critérios formais, nomeadamente ao critério
estatutário, apesar de fazer identificar a qualificação desta figura à própria
natureza do Direito Administrativo, que é um direito estatutário “no sentido de
direito que apenas regula, e em termos específicos, a organização, a atuação e
as relações de certa classe de sujeitos, subtraindo-os nessa medida à
incidência do direito aplicável ao comum das pessoas” (Sérvulo Correia), em
pouco contribui para resolver o problema, na medida que ele padece do vicio que
usualmente é apontado aos critérios formais, uma vez que ele encerra um circulo
vicioso entre a natureza intrínseca do contrato e o regime jurídico que lhe é
aplicável.9 Apesar
de este critério não concretizar o “mito” do critério único que num passo de
mágica resolveria a dualidade da contratação administrativa, ele é o critério
possível. Assim, este critério, por força das suas características, terá de
considerar, de forma instrumental, o objeto do contrato e, em especial, os
direitos e deveres neles consignados para as partes. Resulta deste entendimento que o elemento de
qualificação será sempre a norma jurídica aplicável, reconhecendo-se, no
entanto, a necessidade de, num primeiro momento, olhar para o objeto do
contrato para determinação da norma a aplicar.
Pelo que ficou dito, à luz dos critérios formais a classificação e
distinção dos contratos será sempre da responsabilidade da pena do legislador.
Vamos então ver como é que o legislador português abordou esta problemática e de seguida, indagar como é que a revisão de 2002 contribuiu para uma “nova” unidade nesta matéria.
Em 1984, o legislador optou, no ETAF (DL n.º 129/84, de
27/4), para efeitos de repartição de competência jurisdicional em matéria de
atividade contratual da Administração Publica por concretizar essencialmente a
dicotomia tradicional (e esquizofrénica) de contrato administrativo/ contrato
de direito privado da Administração Publica. Consagrando relativamente aos
contratos de direito privado da Administração Publica a lógica da teoria dos
dois níveis (“Zweistufentheorie”). Segundo esta teoria a atividade
jurídico-privada da Administração, nomeadamente em matéria contratual, subsumia
dois momentos autónomos, sujeitos respetivamente ao Direito Privado e ao
Direito Publico. Ou seja, relativamente ao conteúdo negocial, às estipulações e
às modalidades acessórias do contrato estávamos perante elementos de direito
privado, sujeitos ao regime comum. Partindo-se, no entanto, sempre de
verdadeiros e próprios atos administrativos, uma vez que a deliberação de
concluir o contrato, bem como os atos pré-contratuais por serem atos
administrativos strictu sensu encontravam-se
sujeitos ao regime jurídico do Direito Administrativo. Como é fácil de
concluir, não obstante das vantagens que esta teoria, potencialmente, consagrou,
estamos perante um sistema que suscita diversos problemas de compreensão e
conjugação. Desde logo, surgem questões como a de saber como se repercutem, na
fase da atividade jurídico-privada, as eventuais invalidades dos atos
administrativos que a precedem; como é que se qualificam as invalidades
verificadas; como é que se procede à determinação do tribunal e que tribunal
seria competente para as apreciar? Nas palavras da Professora Maria João
Estorninho da aplicação desta teoria dos dois níveis resultaram “soluções que
conduzem a alguns dos paradoxos – a meu ver, dos mais absurdos – do contencioso
dos contratos da Administração Pública”10 Assim,
apesar de se verificar uma “publicização do contrato jurídico-privado da
Administração”, o que representa, de certa maneira, uma aproximação entre as
duas figuras, ainda estamos, nesta altura, perante uma separação rígida entre o
contencioso administrativo, relativo aos litígios emergentes de “contratos
administrativos” e o contencioso comum, relativo às questões suscitadas pelos
“contratos de direito privado” celebrados pela Administração Publica. No
entanto, esta separação rígida começou paulatinamente a ser ultrapassada, desde
logo, por força do Direito Europeu que funcionou como “um importante eixo de
transformação do Direito Administrativo português da contratação pública”11 e que
acabaria por se materializar na “unificação” concretizada na reforma do
contencioso administrativo em 2002.
Dito isto, analisamos, por fim, a reforma do Contencioso
Administrativo operada pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro e as principais
mudanças que ela preconizou relativamente à matéria dos contratos.
É imperativo começar por abordar o alargamento do
âmbito da jurisdição administrativa e fiscal - que resultou numa concretização do
paradigma constitucional constante do artigo 212.º, nº3, da Constituição -
referindo que este novo sistema consagra uma cláusula geral que se conjuga com
uma cláusula de sentido positivo das matérias atribuídas à jurisdição administrativa.
Ou seja, o art.1º do ETAF recorta o âmbito da jurisdição administrativa e
fiscal em função dos “litígios emergentes das relações jurídicas administrativas
e fiscais”, como não poderia deixar de ser à luz da regra da Constitucional.
Contendo no art.4º, sob a epígrafe, “Âmbito da jurisdição”, no n.º1 uma enumeração
positiva, de caracter meramente exemplificativo, do elenco de matérias que se
consideram da competência dos tribunais administrativos e fiscais, conjugada com
uma lista de matérias excluídas do âmbito dessa mesma jurisdição (n.º 2 e 3).
Desta forma, a cláusula geral consagrada no art.1º adota
a relação jurídica como critério de delimitação do âmbito da jurisdição
administrativa e fiscal. Esta opção justifica-se, não só, por reiterar a previsão
constitucional, mas também por permitir “ fazer a ponte entre o direito
substantivo e o processual, abrindo o contencioso às novas realidades jurídicas
decorrentes da moderna Administração Prestadora e Infra-Estrutural”12.No
entanto, apesar das virtudes deste critério, levanta-se o problema de saber o
que se deve entender por relações jurídicas
administrativas e fiscais, esta questão não é livre de controvérsia, pelo
que optamos por seguir a orientação do Professor Jorge Miranda13 -
partindo do próprio sentido literal da expressão - definindo-as como: as
relações de Direito Administrativo e de Direito Fiscal, que se regem por normas
de Direito Administrativo ou de Direito Fiscal. Assim, o critério de
delimitação do âmbito material desta jurisdição assenta numa logica de
especialização, reservando para uma jurisdição própria a incumbência de administrar
a justiça nos litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e
fiscais. Sendo, no entanto, pacifico na doutrina a consideração de que não
estamos perante uma reserva material absoluta, uma vez que são admitidas “derrogações
pontuais, desde que não vão ao ponto de descaracterizar, no seu conteúdo
essencial, o modelo típico da dualidade de jurisdições.”14 Com efeito,
justifica-se desde logo, com base nesta cláusula geral, a atribuição aos
tribunais administrativos do poder de dirimir os litígios em zonas de fronteira
em que as questões colocadas são predominantemente de natureza administrativa,
mas onde existem dúvidas de qualificação entre a matéria administrativa e a
judicial, como é o caso dos litígios respeitantes aos contratos celebrado por
entidades públicas que através da conjugação desta cláusula geral (art.1º) com
o art.4º,nº1, passam a pertencer, na sua esmagadora maioria, ao âmbito da jurisdição
administrativa.
Pelo que fica dito, os fundamentos para a “unidade” em matéria
da contratação pública encontram-se, desde logo, no art.1 do ETAF através da
sua cláusula geral, que através do conceito de relação jurídica, alarga o âmbito
da jurisdição administrativa. No entanto, este alargamento da competência dos
tribunais administrativos à resolução de quase todos os litígios relativos aos
contratos da Administração Publica, independentemente de serem de Direito público
ou de Direito privado, só é possível através da conjugação da cláusula geral do
art.1º, com o elenco positivo do nº1, do art.4º.
Desta forma, relativamente às matérias incluídas no âmbito de
jurisdição administrativa, nomeadamente em matéria de contratação pública, que
o art.4ºnº1 apresenta, constatamos que o legislador optou por
evitar recorrer às categorias tradicionais, adotando antes uma técnica de
enumeração exemplificativa de litígios contratuais que possam estar sujeitos à
jurisdição administrativa. Exemplo claro desta tendência é o facto de o legislador
não se socorrer em nenhuma das alíneas a remissões para os artigos 1.º,nº6, 3.º
ou 8.º do CCP, onde se encontra delimitada a figura dos contratos
administrativos, ou seja, o legislador queria que deste elenco exemplificativo
resulta-se que o âmbito da jurisdição administrativa em matéria de contratos
fosse bem mais amplo do que a categoria dos contratos administrativos. Alias, o
contrato administrativo, à luz deste artigo do ETAF, é apenas um dos critérios adotados
pelo art.4º,nº1, para delimitar o âmbito da jurisdição administrativa em
matéria de contratual. Desta forma, afastamo-nos claramente da dicotomia contrato
administrativo/contrato privado da administração, procurando, antes, identificar
os litígios abrangidos através de “índices de qualificação”, que agrupados em três
critérios15,
permitam que o âmbito da jurisdição se alargue e consequentemente, “permita a
qualificação como administrativos, para efeito de Contencioso Administrativo,
de todos os contratos correspondentes ao exercício da função administrativa”16, estabelecendo-se
os fundamentos para a “unidade” nesta matéria. Vamos então apresentar de seguida e de forma esquemática os critérios utilizados para efeitos de
inclusão no âmbito da jurisdição administrativa dos litígios contratuais da
administração, procurando, acima de tudo, identificar os “elementos de conexão”
que eles nos oferecem para enquadrar as diferentes formulações contratuais no âmbito da justiça administrativa; assim eles são:
- Critério da invalidade consequente ou derivada (artigo
4.º, n.1, alínea b), 2ª parte, do ETAF)
Partindo deste critério, os Tribunais Administrativos
serão competentes para apreciar os litígios referentes à verificação da
validade/invalidade de qualquer tipo contratual, desde que a questão que se
levanta resulte de uma, potencial, invalidade resultante de um vício de um ato administrativo
pré-contratual no qual se tenha fundado a celebração do contrato. Ou seja,
trata-se, nestes casos, de verificar a invalidade consequente ou derivada do contrato,
determinada por razões que se prendem com o contraente publico, mais
especificamente, como facto de este não ter conformado a sua conduta com as
normas de que dependia a validade da sua atuação pré-contratual. Esta solução
preconiza a vantagem de, através da cumulação de pedidos, permitir a
apreciação, no âmbito da mesma ação e perante o mesmo tribunal, da questão da
invalidade do ato pré-contratual e da questão da invalidade consequente do
contrato. Sendo o principal objetivo deste preceito o de por termo à incongruência
de, por exemplo, o tribunal competente para anular o contrato (privado) poder
ser de ordem diferente do tribunal competente para conhecer os vícios do
procedimento (publico) que geraram essa invalidade.
- Critério do contrato público (artigo 4.º, nº1, alínea
e), do ETAF)
Resulta do critério presente nesta alínea que a
jurisdição administrativa é competente para dirimir os litígios resultantes de
todos os contratos a que a lei submeta, ou admita que possam ser submetidos, a
procedimentos de formação regulados por normas de direito público. Extrai-se
assim do preceito que estarão compreendidos na alçada da jurisdição
administrativa quaisquer contratos, não se limitando a aplicação apenas aos
contratos administrativos, quer sejam contratos celebrados por pessoas coletivas
de direito público, quer sejam contratos celebrados por entidades privadas,
bastando que se verifique uma sujeição às regras de direito público em matéria de
procedimentos pré-contratuais, o mesmo é dizer, que basta que os contraentes
sejam legalmente qualificados como entidades adjudicantes nos termos do CCP.
Como se verifica, o “elemento de conexão” deste preceito não é o de estabelecer
uma identidade entre o contrato em análise e o conceito de contrato
administrativo, mas antes o de saber se estamos perante um contrato publico, segundo a aceção do Código dos Contratos Públicos.
Ou seja, o que se procura saber é se o contrato em questão está, ou não,
submetido às regras da contratação pública. Se a conclusão for positiva e o
contrato estiver submetido a regras procedimentais de formação de Direito Administrativo,
todas as questões que dele possam vir a emergir serão objeto de uma ação da competência
dos tribunais administrativos. Desta solução resulta, desde logo, que a classificação
do contrato como contrato público não
se encontrar na dependência do contrato se subsumir na figura do contrato administrativo,
nos termos CCP, uma vez que tal subsunção não releva para a ratio deste preceito.
- Critério do contrato administrativo (artigo 4.º,
nº1, alínea f), do ETAF)
Segundo esta alínea e partindo do critério nela consagrado
estarão abrangidos pelo âmbito da jurisdição administrativa os contratos que
apresentem alguma das três notas de administratividade
a que a alínea faz referência, a saber:
§ Os “contratos com objeto passível
de ato administrativo” ou cujo objeto corresponda ao “ exercício de poderes públicos”,
na medida em que os efeitos por ele produzidos correspondam aos do ato
administrativo unilateral, nos termos do art.1º, n.º6, alínea b), do CPP, por
parte do contraente publico;
§ Os contratos cujo regime
substantivo das relações entre as partes seja total, ou parcialmente regulado
por normas de Direito Administrativo. Subsumindo-se neste critério os contratos
administrativos típicos previstos no Titulo II, da Parte III do CCP, bem como
os demais contratos administrativos típicos, ou nominados que se encontrem
previsto em legislação avulsa, mas cujo regime aplicável seja o constante do
Titulo I, da Parte II do CPP. Por força deste critério ainda serão da competência
da jurisdição administrativa, os contratos que “confiram ao contraente privado
direitos especiais sobre coisas públicas ou exercício de funções dos órgãos do
contraente público” por se tratar de contratos
administrativos por natureza, em razão da natureza pública do respetivo objeto;
§ Os contratos onde as partes tenham
expressamente submetido o contrato a um regime substantivo de direito público. Importa,
no entanto, ressalvar que terão naturalmente de estar em causa “ relações jurídicas
administrativas”, de modo a excluir do âmbito do contencioso administrativo
contratos celebrados por entidades privadas que, ao abrigo da sua autonomia
privada, e pelas mais variadas razões, decidam fazer uma remissão para a
aplicação de regimes jurídico-administrativos. Importa referir que este
critério assume especial relevância para a inclusão no âmbito da jurisdição administrativa,
dos chamados contratos administrativos atípicos com objeto passível de contrato
de direito privado.
Feita a analise dos diferentes critérios presentes
nas alíneas do n.º1, do art,4.º que versam sobre a matéria dos contratos, terminamos
esta longa história, concluindo que apesar da técnica legislativa utilizada poder
ser alvo de críticas e conduzir, muitas das vezes, o interprete numa gincana pelas
várias alíneas e cláusulas da lei, a verdade é que se conseguiu colocar
expressamente na alçada dos tribunais administrativos casos complicados que
antes eram controversos, tendo-se, igualmente, conseguido estabelecer os fundamentos
de uma nova “unidade” nesta matéria dos contratos da administração, deixando-se apenas de fora situações muito pontuais17. Com
efeito, é de aplaudir o panorama vigente, principalmente tendo em conta a
forma como esta figura nasceu e foi crescendo ao longo dos tempos.
Fim.
3 Paradoxalmente, este processo inverso de restituição é também fundado na
concretização do princípio da separação de poderes.
4 E também históricas, como é exemplo o caso Francês onde a Administração
gozava de uma proteção aquando da prática de atos, consequência da isenção do
controlo judicial aos atos por esta praticados, tendo sido esse tratamento
especial também alargado à própria contratação, mantendo-se uma proteção
privilegiada.
6A título meramente exemplificativo: Critério da
natureza jurídica das partes; critério do fim de imediata utilidade pública;
critério do objeto de serviço publico; critério das clausulas exorbitantes.
7 A título meramente exemplificativo: Critério da forma e formalidades; critério
do regime jurídico exorbitante; critério da jurisdição competente; critério estatutário
9 Sendo também usualmente criticado, pelos
defensores da identificação substantiva, na medida em que” inverte a logica do
raciocínio” uma vez que a sujeição a um regime jurídico é sempre efeito e não
causa. No entanto, apesar da crítica da inversão do raciocínio se sustentar
numa afirmação logicamente correta; como demonstramos até agora da história da
figura resulta que primeiro se verificou, efetivamente, a sujeição a um regime
jurídico, motivado por razões praticas e só em momento posterior se procurou
apurar a identidade substantiva, pelo que esta crítica não pode ser acolhida,
porque como diz a sabedoria popular: “contra factos, não há argumentos”.
10 Maria João Estorninho, “A reforma de 2002 e o âmbito da jurisdição
administrativa”, cit, in “ Cadernos de Justiça Administrativa”, nº35,cit, p.7
15 Adota-se, aqui, o esquema apresentado pelo Professor Mário Aroso de Almeida
no seu “Manual de Processo Administrativo, p.162 e ss.
Bibliografia:
Almeida, Mário Aroso – Manual de Processo Administrativo
Estorninho, Maria João – Requiem pelo Contrato
Administrativo
Estorninho, Maria João - A reforma de 2002 e o âmbito da jurisdição
administrativa - Cadernos de Justiça Administrativa n.º 35
Miranda, Jorge – Constituição da Republica Portuguesa
Anotada – Volume II
Silva, Vasco Pereira – O Contencioso Administrativo no
Divã da Psicanálise
Jorge Tiago Marques Pinheiro
Nº17383
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