1. A reforma do contencioso administrativo de
2002/2004
A reforma de 2002/2004 introduziu
diversas alterações no contencioso administrativo, nomeadamente na forma de
reagir contra regulamento.
No passado, existiam três formas
distintas de reação: 1. A via incidental; 2. Um meio processual genérico (declaração
de ilegalidade de normas administrativas); 3. Um meio processual especial (impugnação
de normas).
Os pontos 2 e 3 introduziam uma
dualidade que criava dificuldades lógicas, na medida em que estes meios
processuais possuíam um campo de aplicação que se sobrepunha parcialmente, mas
que apresentavam requisitos distintos.
Face às críticas, a reforma de
2002/2004 afastou esta dicotomia e primou pela uniformização do regime jurídico
do contencioso regulamentar: surgiu a subespécie de ação administrativa
especial, intitulada “impugnação de
normas e declaração de ilegalidade por omissão”, cujo regime consta dos
artigos 72.º e seguintes do CPTA.
Esta subespécie de ação
administrativa especial tomou como referência o anterior meio processual
genérico de declaração de ilegalidade de normas administrativas e
introduziu-lhe algumas alterações, designadamente no campo da legitimidade enquanto
pressuposto para apreciação de normas jurídicas: de um artigo 63.º da LEPTA que
nos dizia que “os recursos previstos no
artigo 51.º, n.º 1, alínea e), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais podem ser interpostos, a todo o tempo, pelo Ministério Público e por
quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou venha a sê-lo, previsivelmente,
em momento próximo”, passa o legislador a distinguir três regras diferentes
no artigo 73º do CPTA.
2. O 73.º do CPTA
A regra geral consta do n.º 1 do
artigo 73.º: “a declaração de ilegalidade
(…) pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa
(…) vir a sê-lo (…), desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por
qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade”.
O n.º 2 do artigo 73.º dá-nos
outra regra: esta, relativa à ação para defesa de direitos, bem como à ação
popular. Pode ter lugar “quando os
efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um ato
administrativo ou jurisdicional de aplicação”. Não obstante, os seus
efeitos ficam circunscritos à “desaplicação
da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao
caso concreto”.
Por fim, os n.os 3 e 4
do artigo 73.º dizem-nos que “o
Ministério Público (…) pode pedir a declaração de ilegalidade com força
obrigatória geral, sem necessidade da verificação da recusa da aplicação em
três casos concretos a que se refere o n. 1”. Sendo que “o Ministério Público tem o dever de pedir a
declaração de ilegalidade com força obrigatória geral quando tenha conhecimento
de três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua
ilegalidade”.
Como nota VASCO PEREIRA DA SILVA,
destas três regras podemos retirar a conclusão que o Ministério Público se
torna o principal responsável pela impugnação de normas jurídicas.
É também notório que a
intervenção do ator popular e do particular está deveras condicionada: a
declaração de ilegalidade pelo particular fica circunscrita à existência de
três casos concretos de não aplicação – 73.º, n.º1 – ou quando se tratem de normas
exequíveis por si mesmas – n.º 2 –, situação em que a declaração de ilegalidade
fica com os efeitos circunscritos ao caso concreto.
Fora destes casos, o particular
só parece ter a possibilidade de conseguir a declaração de ilegalidade (com
força obrigatória geral) caso recorra ao Ministério Público por via do n.º 3 do
artigo 73.º.
3. Análise crítica
A revisão constitucional de 1997
autonomizou o direito fundamental de impugnação de normas jurídicas,
consagrando no n.º 5 do artigo 268.º (da Constituição) que “os cidadãos têm (…) direito de impugnar as normas administrativas com
eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Direito este que já decorreria do artigo 20.º do mesmo diploma quando, no
n.º 1, refere que “a todos é assegurado o
acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses
legalmente protegidos (…) ”.
A primeira crítica a fazer ao
regime do artigo 73.º do CPTA reside na compatibilização com estas duas disposições
constitucionais.
Ora, a reforma de 2002/2004 pretendeu
compatibilizar o contencioso administrativo com as sucessivas revisões
constitucionais. Deste modo, torna-se impercetível é que do “novo” contencioso
administrativo resulta um “tratamento mais desfavorável” para o particular do
que aquele que resultava do anterior em matéria de impugnação de normas
administrativas.
Como vimos acima, parecia
inquestionável a necessidade de responder à dualidade de meios processuais. A
unificação dos mesmos, à partida, afigurou-se positiva, contudo, na sua
concretização, acarretou uma restrição das condições de acesso à justiça,
tornando mais exigente a impugnação de regulamentos pelos particulares, sem
qualquer justificação válida e quando a Constituição exige o contrário.
Nas palavras de VASCO PEREIRA DA
SILVA, estamos perante um “efeito
paradoxal” da reforma do Contencioso Administrativo: a reforma exigida pela
Constituição postulava a concretização de disposições em matéria de justiça
administrativa, mas, neste aspeto, conduziu ao resultado oposto.
A opção dual de tipos de pedidos
que o legislador consagra no artigo 73.º do CPTA também não parece correta: por
um lado, o legislador permite a “declaração
de ilegalidade com força obrigatória geral”; por outro, fala-nos no pedido
de “declaração de ilegalidade com efeitos
circunscritos ao caso concreto”.
Tendemos a afirmar que a opção do
legislador se afigura como atentatória de princípios fundamentais do Estado de
Direito.
Se, nos termos do 202.º nº2 da
CRP, cabe “aos tribunais assegurar a
defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a
violação da legalidade democrática (…) ” e, nos termos do 204.º, “não podem os tribunais aplicar normas que
infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”, não
se compreende como é que pode um tribunal declarar a ilegalidade de um
regulamento circunscrita ao caso concreto, mas permitir que ele continue a ser
aplicado a outras situações.
Não se compreende igualmente a
necessidade de “a aplicação da norma ter
sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na
sua ilegalidade”. Se a norma é ilegal, deve ser removida do ordenamento
jurídico, pelo que não se compreende a necessidade de três recusas de aplicação
da norma ao caso concreto com fundamento na sua ilegalidade.
Compreende-se que a ratio subjacente à norma exija alguma
ponderação e consolidação da decisão até que se decida pela remoção da norma do
ordenamento jurídico, contudo, não parecem necessárias três decisões para que
exista ponderação suficiente: no limite, estamos perante a passagem de um
atestado de incompetência ao tribunal, na medida em que, este, quando julga, já
o deve fazer de forma ponderada. Assim, parece que a constatação da ilegalidade
da norma seria, à partida, suficiente para a remoção da mesma do ordenamento
jurídico.
Não obstante, não é só o
princípio da legalidade que parece ser preterido na redação do artigo 73.º.
Também os princípios da unidade e coerência sistemática, bem como os da certeza
e segurança jurídica parecem ser afastados.
O artigo 73.º é ainda
incompatível com o princípio da igualdade, na medida em que “cria um estatuto especial de desigualdade” na
aplicação da lei.
Ora, num Estado de Direito, é
desprovido de sentido ter uma norma que nos diga que a declaração de
ilegalidade de uma norma geral só vale para aquele caso concreto. Sendo os
tribunais os “órgãos de soberania com
competência para administrar a justiça em nome do povo”, cabe perguntar se,
neste caso, o artigo 73.º vem obrigar os tribunais a recusar a competência que
lhes é dada pela Constituição no artigo 202.º n.º 1 e a tratar de maneira
diferente aquilo que é igual.
Por tudo isto, concordamos com
VASCO PEREIRA DA SILVA quando afirma que a solução encontrada é subjetivamente
inconstitucional, na medida em que viola o direito fundamental de impugnação
constante de normas jurídicas lesivas dos direitos dos particulares, constante
do artigo 268.º n.º5 da CRP, quando estabelece, no artigo 73.º CPTA, que a
impugnação de normas gerais e/ou abstratas só tem efeitos concretos, o que cria
uma restrição que afeta a extensão e alcance do conteúdo essencial do direito –
o que é vedado pelo artigo 18.º n.º 3 da CRP.
É ainda objetivamente inconstitucional
por preterir valores constitucionais de natureza objetiva, como o são os já
referidos princípios da legalidade, igualdade e do Estado de Direito.
Por fim – e noutro plano –, a
opção do legislador no artigo 73.º é questionável à luz do princípio da
economia processual, bem como do “direito
de obter, em prazo razoável, uma decisão (…) ” constante do artigo 2.º n.º
1 do CPTA. Efetivamente, o disposto no artigo 73.º é convidativo ao
aparecimento de diversos processos nos tribunais administrativos com o mesmo
pedido – declaração de ilegalidade de determinada norma. Em casos limite, pode
levar a que o autor vá suscitar ao mesmo tribunal a desaplicação da norma ilegal
ao caso concreto por três vezes, até que, finalmente, possa suscitar a
declaração de ilegalidade com força obrigatória geral com fundamento na
ilegalidade da norma. Basta tomar como exemplo uma associação que vise proteger
interesses de várias entidades que estão a ser lesadas pela mesma norma: em tal
caso, a associação por cada ato lesivo da entidades que visa proteger, terá de
obter uma decisão até que consiga a remoção da norma com força obrigatória
geral.
4. Conclusão
Atendendo à desconformidade com o
texto constitucional, bem com à incapacidade de justificação do artigo 73.º do
CPTA quando contraposto aos princípios processuais que obrigam à celeridade na
obtenção de uma decisão que salvaguarde de forma plena os direitos dos
interessados, estamos com PEDRO DELGADO ALVES quando afirma que a única
interpretação conforme à Constituição que podemos fazer “é aquela que permita a impugnação de normas administrativas com força
obrigatória geral pelas pessoas e entidades referidas no artigo 9.º nº2 CPTA”.
Acrescentamos ainda que nos
parece desnecessária a existência de três decisões que que desapliquem a norma
ao caso concreto. A ideia de parcimónia subjacente ao artigo 73.º corre o risco
de ser levada ao extremo e de, como dissemos, postular uma passagem de atestado
de competência aos tribunais que consideraram a norma como ilegal quando o fizeram
no cumprimento da Constituição.
Bibliografia
consultada
VASCO PEREIRA DA SILVA, «O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição, Almedina, 2008
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de
Processo Administrativo», Almedina, 2014
DIOGO FREITAS DO AMARAL/MÁRIO AROSO
DE ALMEIDA, «Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo»,
Almedina, 2007
PEDRO DELGADO ALVES, «O novo regime
de impugnação de normas»
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, «A
justiça administrativa», 13ª edição, Almedina, 2014
JOÃO CAUPERS, «Introdução ao Direito
Administrativo», 11ª edição, Âncora Editora, 2013
PAULO OTERO, «Direito Constitucional
Português Volume II – Organização do Poder Político», Almedina, 2010
Samuel Oliveira
N.º Aluno: 20974
Visto.
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