Para entendermos o cerne da
questão, faremos um paralelismo entre o que existia antes e o porquê de se
chamar “recurso hierárquico necessário”, e o que existe hoje para vermos se tal
exigência ainda faz sentido.
Antes, havia a necessidade do recurso hierárquico devido ao critério de impugnabilidade dos actos (critério da recorribilidade). Segundo este critério, só determinados actos é que eram recorríveis e para isso tinham de preencher vários requisitos:
1. Definitividade vertical: o acto tinha de ser praticado pelo órgão do topo da hierarquia. Não se podia contestar um acto de um subalterno, era necessário recorrer hierarquicamente. Ou seja, o recurso hierárquico era necessário na medida em que era preciso para se ir a tribunal. A única razão de ser do recurso hierárquico era a de permitir a impugnação do acto administrativo.
Antes, havia a necessidade do recurso hierárquico devido ao critério de impugnabilidade dos actos (critério da recorribilidade). Segundo este critério, só determinados actos é que eram recorríveis e para isso tinham de preencher vários requisitos:
1. Definitividade vertical: o acto tinha de ser praticado pelo órgão do topo da hierarquia. Não se podia contestar um acto de um subalterno, era necessário recorrer hierarquicamente. Ou seja, o recurso hierárquico era necessário na medida em que era preciso para se ir a tribunal. A única razão de ser do recurso hierárquico era a de permitir a impugnação do acto administrativo.
2. Definitividade Horizontal: apenas o acto final do
procedimento administrativo podia ser impugnado. Os actos preparatórios ou
intermédios não podiam ser impugnados mesmo que fossem lesivos.
3. Definitividade material: tinha de ser um acto decisório na medida em que teria de ditar o direito a aplicar numa situação concreta. Havia uma ideia de equiparação do acto administrativo à sentença.
4. Executoriedade: teria de ser um acto eficaz, um acto que produzisse efeitos.
A reforma permitiu várias transformações internas do conceito de acto administrativo. O acto administrativo não tem de preencher determinadas características para que possa ser impugnado, basta que afecte posições subjectivas de particulares (critério da eficácia externa). Segundo o art. 120º CPA, são actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração destinadas à produção de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Os actos administrativos com efeitos lesivos são contenciosamente impugnáveis. Com a Reforma houve uma abertura da noção processual de acto administrativo, vejamos:
1. Agora, há a possibilidade de controlo judicial dos actos dos subalternos. A orientação do legislador vai no sentido de determinar a impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares afastando assim qualquer exigência de recurso hierárquico necessário (art. 51º/1 CPTA).
O professor Vasco Pereira da Silva sempre considerou o recurso hierárquico necessário inconstitucional desde a revisão de 1989, que fez cair a referência à definitividade. No entanto, a maioria da doutrina defende que a constituição deixou essa questão em aberto, delegando no legislador ordinário a função de a regular. Para reforçar a tese da inconstitucionalidade, o professor argumenta que o recurso hierárquico necessário viola, entre outros, o princípio da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º/4 CRP) e o princípio da separação entre Administração e Justiça. Em relação ao argumento da inconstitucionalidade, o professor Mário Aroso de Almeida defende que não cabe à constituição estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação dos actos administrativos. O professor Vasco Pereira da Silva considera ainda que o CPTA afasta a necessidade de recurso hierárquico como pressuposto de impugnação contenciosa dos actos administrativos devido à consagração da impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo prevista no artigo 51º/1 CPTA. Outro argumento para o afastamento inequívoco do recurso hierárquico necessário é o facto de mesmo que o particular tenha utilizado previamente uma garantia administrativa e tenha beneficiado da suspensão do prazo, tal não impede a possibilidade de imediata impugnação contenciosa, art. 59º/5 CPTA. Conclusão: o CPTA consagrou o afastamento da regra do recurso hierárquico necessário e estabeleceu um regime jurídico que permite um imediato acesso à apreciação contenciosa de actos administrativos. Deixou, por isso, de haver uma exigência de defitnitividade vertical.
O recurso hierárquico deixou de ser necessário porque já não é preciso para se ir a tribunal. No entanto, não deixou de haver recurso hierárquico, ele é que deixou de ser necessário para passar a ser facultativo. O professor Vasco Pereira da Silva considera que o recurso hierárquico é inconstitucional e que deixou de existir. Para a maioria da doutrina, o recurso hierárquico deixou de ser necessário no geral mas mantém-se necessário em regras especiais, houve apenas uma revogação da regra geral. A divergência deslocou-se para as previsões especiais uma vez que agora há consenso no que respeita ao regime geral. Segundo o professor Mário Aroso de Almeida, não havendo uma disposição expressa que determine que todas se consideram extintas, devemos entender que os actos administrativos com eficácia externa são imediatamente impugnáveis perante os tribunais administrativos mas as decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que esteja expressamente previsto na lei. O professor Vasco Pereira da Silva não acompanha esta interpretação restritiva, seria difícil compatibilizar a regra geral da admissibilidade de acesso à justiça com as regras especiais que manteriam a exigência de recurso hierárquico necessário. Para o professor, a existência do recurso hierárquico necessário em normas avulsas deixa de ter consequências contenciosas pelo que se deve considerar que tais normas caducam pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificam. As regras excepcionais ou avulsas não podem ser incompatíveis com a CRP. Para o professor, a melhor solução seria a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário. Nas palavras do professor, “considerar que, a partir de agora, o recurso hierárquico passou a ser sempre desnecessário (ainda que útil), mas que ele pode continuar a ser exigido como condição prévia de impugnação (…) equivaleria a criar uma nova categoria: a do recurso hierárquico necessário desnecessário”.
2. A reforma do contencioso permitiu a extensão da impugnabilidade decorrente da possibilidade de apreciação de actos procedimentais. Os actos de procedimento são susceptíveis de impugnação autónoma nos termos do art. 51º/1 CPTA. Para que um acto seja impugnado, interessa que ele afecte os direitos dos particulares, não interessa se foi praticado no início, no meio ou no fim do procedimento como refere o professor Vasco Pereira da Silva. Perante um acto lesivo dos seus direitos, o particular pode escolher entre impugnar desde logo essa actuação ou esperar pela decisão final de procedimento sem que seja posto em causa o seu direito fundamental à protecção judicial.
3. Com a reforma, podem ser impugnados actos meramente confirmativos (desprovidos de efeitos jurídicos novos), art. 53º CPTA. Também são admitidos actos de execução nos termos do artigo 52º/2 e 3 CPTA. Os actos de execução são actuações administrativas susceptíveis de lesar direitos dos particulares e por isso são impugnáveis.
4. A ideia de que o acto tem de ser eficaz para ser impugnado foi abandonada. O legislador da reforma propõe a possibilidade de impugnação de actos ineficazes ainda que lesivos nos termos do artigo 54º CPTA.
Posto isto, cabe referir que o professor Vasco Pereira da Silva não é crítico do recurso hierárquico, aliás, o professor refere que “o recurso hierárquico passou de necessário a útil”. Útil porque se optarmos pela faculdade do recurso hierárquico, o prazo de impugnação contenciosa fica suspenso (art. 59º/4 CPTA). Se não existisse esta regra, o recurso hierárquico não teria vantagem porque depois ficaria impedido de ir a tribunal caso já tivesse passado o prazo. Ou seja, o particular passa a ter um estímulo acrescido para utilizar as garantias administrativas e a administração passaria a gozar de uma “segunda oportunidade” para melhor cumprir a legalidade e realizar o interesse público. Tudo isto iria permitir um bom funcionamento do sistema da justiça administrativa.
Patrícia Valente nº 21998
3. Definitividade material: tinha de ser um acto decisório na medida em que teria de ditar o direito a aplicar numa situação concreta. Havia uma ideia de equiparação do acto administrativo à sentença.
4. Executoriedade: teria de ser um acto eficaz, um acto que produzisse efeitos.
A reforma permitiu várias transformações internas do conceito de acto administrativo. O acto administrativo não tem de preencher determinadas características para que possa ser impugnado, basta que afecte posições subjectivas de particulares (critério da eficácia externa). Segundo o art. 120º CPA, são actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração destinadas à produção de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Os actos administrativos com efeitos lesivos são contenciosamente impugnáveis. Com a Reforma houve uma abertura da noção processual de acto administrativo, vejamos:
1. Agora, há a possibilidade de controlo judicial dos actos dos subalternos. A orientação do legislador vai no sentido de determinar a impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares afastando assim qualquer exigência de recurso hierárquico necessário (art. 51º/1 CPTA).
O professor Vasco Pereira da Silva sempre considerou o recurso hierárquico necessário inconstitucional desde a revisão de 1989, que fez cair a referência à definitividade. No entanto, a maioria da doutrina defende que a constituição deixou essa questão em aberto, delegando no legislador ordinário a função de a regular. Para reforçar a tese da inconstitucionalidade, o professor argumenta que o recurso hierárquico necessário viola, entre outros, o princípio da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º/4 CRP) e o princípio da separação entre Administração e Justiça. Em relação ao argumento da inconstitucionalidade, o professor Mário Aroso de Almeida defende que não cabe à constituição estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação dos actos administrativos. O professor Vasco Pereira da Silva considera ainda que o CPTA afasta a necessidade de recurso hierárquico como pressuposto de impugnação contenciosa dos actos administrativos devido à consagração da impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo prevista no artigo 51º/1 CPTA. Outro argumento para o afastamento inequívoco do recurso hierárquico necessário é o facto de mesmo que o particular tenha utilizado previamente uma garantia administrativa e tenha beneficiado da suspensão do prazo, tal não impede a possibilidade de imediata impugnação contenciosa, art. 59º/5 CPTA. Conclusão: o CPTA consagrou o afastamento da regra do recurso hierárquico necessário e estabeleceu um regime jurídico que permite um imediato acesso à apreciação contenciosa de actos administrativos. Deixou, por isso, de haver uma exigência de defitnitividade vertical.
O recurso hierárquico deixou de ser necessário porque já não é preciso para se ir a tribunal. No entanto, não deixou de haver recurso hierárquico, ele é que deixou de ser necessário para passar a ser facultativo. O professor Vasco Pereira da Silva considera que o recurso hierárquico é inconstitucional e que deixou de existir. Para a maioria da doutrina, o recurso hierárquico deixou de ser necessário no geral mas mantém-se necessário em regras especiais, houve apenas uma revogação da regra geral. A divergência deslocou-se para as previsões especiais uma vez que agora há consenso no que respeita ao regime geral. Segundo o professor Mário Aroso de Almeida, não havendo uma disposição expressa que determine que todas se consideram extintas, devemos entender que os actos administrativos com eficácia externa são imediatamente impugnáveis perante os tribunais administrativos mas as decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que esteja expressamente previsto na lei. O professor Vasco Pereira da Silva não acompanha esta interpretação restritiva, seria difícil compatibilizar a regra geral da admissibilidade de acesso à justiça com as regras especiais que manteriam a exigência de recurso hierárquico necessário. Para o professor, a existência do recurso hierárquico necessário em normas avulsas deixa de ter consequências contenciosas pelo que se deve considerar que tais normas caducam pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificam. As regras excepcionais ou avulsas não podem ser incompatíveis com a CRP. Para o professor, a melhor solução seria a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário. Nas palavras do professor, “considerar que, a partir de agora, o recurso hierárquico passou a ser sempre desnecessário (ainda que útil), mas que ele pode continuar a ser exigido como condição prévia de impugnação (…) equivaleria a criar uma nova categoria: a do recurso hierárquico necessário desnecessário”.
2. A reforma do contencioso permitiu a extensão da impugnabilidade decorrente da possibilidade de apreciação de actos procedimentais. Os actos de procedimento são susceptíveis de impugnação autónoma nos termos do art. 51º/1 CPTA. Para que um acto seja impugnado, interessa que ele afecte os direitos dos particulares, não interessa se foi praticado no início, no meio ou no fim do procedimento como refere o professor Vasco Pereira da Silva. Perante um acto lesivo dos seus direitos, o particular pode escolher entre impugnar desde logo essa actuação ou esperar pela decisão final de procedimento sem que seja posto em causa o seu direito fundamental à protecção judicial.
3. Com a reforma, podem ser impugnados actos meramente confirmativos (desprovidos de efeitos jurídicos novos), art. 53º CPTA. Também são admitidos actos de execução nos termos do artigo 52º/2 e 3 CPTA. Os actos de execução são actuações administrativas susceptíveis de lesar direitos dos particulares e por isso são impugnáveis.
4. A ideia de que o acto tem de ser eficaz para ser impugnado foi abandonada. O legislador da reforma propõe a possibilidade de impugnação de actos ineficazes ainda que lesivos nos termos do artigo 54º CPTA.
Posto isto, cabe referir que o professor Vasco Pereira da Silva não é crítico do recurso hierárquico, aliás, o professor refere que “o recurso hierárquico passou de necessário a útil”. Útil porque se optarmos pela faculdade do recurso hierárquico, o prazo de impugnação contenciosa fica suspenso (art. 59º/4 CPTA). Se não existisse esta regra, o recurso hierárquico não teria vantagem porque depois ficaria impedido de ir a tribunal caso já tivesse passado o prazo. Ou seja, o particular passa a ter um estímulo acrescido para utilizar as garantias administrativas e a administração passaria a gozar de uma “segunda oportunidade” para melhor cumprir a legalidade e realizar o interesse público. Tudo isto iria permitir um bom funcionamento do sistema da justiça administrativa.
Patrícia Valente nº 21998
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