A condenação à prática
de acto devido é uma das vertentes em que se manifesta o princípio da tutela
jurisdicional efectiva em matéria administrativa, inscrito no artigo 268º da
CRP. Tal meio processual foi introduzido pela Revisão Constitucional de 1997,
mas só em 2002, através da reforma do Contencioso Administrativo (que entrou em
vigor em 2004), passou a estar concretizado em lei ordinária (artigos 66º e ss.
do CPTA) como mecanismo processual autónomo. Este mecanismo é utilizado no
âmbito da acção administrativa especial (artigos 78º e ss. do CPTA), tendo por
função obrigar a Administração a cumprir o seu dever de pronúncia sobre todos
os assuntos que lhe sejam apresentados pelos particulares, designadamente,
sobre os assuntos que lhes disserem particularmente respeito. Acto devido
significa o acto que, nos termos da lei, deve ser praticado num caso concreto,
quer se trate de um acto devido de conteúdo vinculado, quer se trate de um acto
devido de conteúdo discricionário. Através deste meio processual o contencioso
português evolui decisivamente para um sistema de plena jurisdição, onde o seu
objecto é a pretensão do particular (artigo 66º, nº 2 do CPTA) e que teve, entre
outras consequências, uma mudança de paradigma do princípio da separação de poderes,
revelador de uma nova interpretação e atitude perante a chamada “reserva de
administração”. Em boa verdade e até então, tal princípio era entendido de modo
absolutamente estanque e limitativo de sindicância por parte dos tribunais
administrativos, tendo sido durante anos fundamento e limite dos poderes de pronúncia do
juiz administrativo.
1- Princípio geral
Efectivamente, o tema
da extensão dos poderes de pronuncia do tribunal é uma das situações de
fronteira entre o poder administrativo, de que é titular a Administração e no
qual esta actua para a satisfação do interesse público que pela CRP e pela lei
está colocado a seu cargo, e o poder judicial, atribuído aos tribunais, através
do qual estes verificam a conformidade da actuação dos poderes públicos com as
regras e princípios a que estes se encontram vinculados. Justamente aqui, o
principio da separação de poderes, tal como consta do artigo 111º da CRP, joga
um papel decisivo: os tribunais administrativos não podem, sob pena de violação
deste princípio, intrometerem-se no espaço próprio que corresponde ao exercício
de poderes discricionários por parte da Administração. A viabilizar-se uma tal
intervenção, em boa verdade, tal representaria uma autorização de juízos de
mérito sobre a actuação administrativa, ofendendo-se a Constituição e, como sua
decorrência, também o artigo 3º, nº 1 do CPTA. A função que está reservada aos
tribunais é, sim, a de aplicar as normas jurídicas em toda a extensão em que
estas sejam chamadas para dirimir “litígios
emergentes de relações jurídico-administrativas” (critério do âmbito da
jurisdição administrativa, constante do artigo 212º, nº 3 da CRP).
2- Um esvaziamento dos poderes
judiciais?
O que atrás foi dito
não autoriza que aos tribunais administrativos deva ser reconhecido um âmbito
da actuação de cariz meramente negativo, limitando-se a eliminar da ordem
jurídica os actos praticados ilegalmente no exercício de poderes
administrativos. A reserva de administração existe, e como tal deve ser
respeitada, mas aos tribunais tem de ser conferido, para uma efectiva
praticabilidade do instituto, o poder de se pronunciar sobre a pretensão
material em todo a extensão em que as vinculações normativas permitam tal
pronúncia (artigo 71º do CPTA), cumprindo o seu papel de controlo da actuação
administrativa, em toda a extensão em que a sua conduta se deva pautar por
regras e princípios jurídicos. Negar tal poder é esvaziar de sentido as
atribuições constitucionais e legais de que foram incumbidos os tribunais
administrativos (artigos 212º, nº 3 da CRP e artigos 1º, nº 1 do ETAF e 3º, nº
1 do CPTA) e conferir uma margem de actuação excessivamente ampla à
Administração, que, decerto teria consequências nefastas.
Defendo por isso a
plena compatibilidade entre separação de poderes e reserva da administração,
por um lado, e o controlo das normas e princípios jurídicos vinculantes para a
administração por parte dos tribunais, por outro.
3- Sentenças condenatórias plenas e
sentenças-marco: actos vinculados e actos discricionários
Para o tema de que se
cuida, é fundamental distinguir entre sentenças condenatórias plenas, ou seja,
aquelas em que a pronuncia condenatória é dupla, na medida em que se estabelece
uma obrigação de a Administração actuar e, simultaneamente, agir em determinado
sentido e da forma definida pelo tribunal e sentenças-marco, que são aquelas em que
o tribunal apenas estabelece parâmetros que terão que ser observados pela
Administração na emissão do acto devido, não definindo, contudo, o conteúdo
concreto do acto.
Importa também
distinguir entre actos de conteúdo vinculado (aqueles nos quais a lei
estabelece os requisitos e condições da sua realização) e actos de conteúdo
discricionário (que legalmente conferem liberdade à Administração para que esta
escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis), pois
é este o critério essencial para que nos conduz o artigo 71º do CPTA.
Tratando-se de acto
vinculado, a condenação à prática de acto devido pode ter lugar em duas
situações: quando o conteúdo do acto resulta directa e expressamente da lei, ou
quando o teor do acto, apesar de estar sujeito a um poder discricionário, só
admite uma solução como legalmente possível (situação dita de redução da
discricionariedade a zero) e onde o tribunal pode condenar a Administração a
emitir o acto com um determinado conteúdo. O problema, contudo, coloca-se quando
estão em causa actos praticados no exercício de um poder discricionário, já que
aí o tribunal “deve explicitar as vinculações
a observar pela Administração na emissão do acto devido”- artigo 71º, nº 2
do CPTA. É aqui, justamente, que se coloca a questão já anteriormente identificada
da intervenção do tribunal como configurando uma actuação meramente negativa.
Pelo contrário, o tribunal deve actuar identificando as modalidades de actuação
que estão vedadas à Administração e balizando a sua actuação em função das
normas e princípios que sejam concretamente aplicáveis. Pelo exposto, já atrás
me pronunciei defendendo que o preceito não tem um alcance tão minimalista
(restritivo) como alguma doutrina e alguma jurisprudência querem fazer crer.
Penso que o legislador,
não obstante estabelecer uma separação clara entre administração e justiça,
pretendeu reforçar as competências do juiz administrativo, determinando que o
mesmo não deve furtar-se à determinação de limites de actuação da Administração
mesmo tratando-se de acto de conteúdo discricionário uma vez que, como é
reconhecido, a discricionariedade nunca é total e tem como limites imanentes os
princípios que vinculam a actuação dos poderes públicos (designadamente os
constantes do artigo 266º, nº 2 da CRP) e ainda porque os poderes do juiz são
agora também de conteúdo positivo, fiscalizando e sindicando a actuação da
administração, na medida em que discricionariedade só existe onde a lei
expressamente a prever e esta não é arbitrária, mas sim teleologicamente
orientada, sendo entendida como um poder-dever.
4- Extensão de poderes de pronúncia
quando esteja em causa o exercício de poderes discricionários e alcance do
artigo 71º, nº 2 do CPTA
A jurisprudência
portuguesa tem sido fortemente cautelosa, para dizer o mínimo, no uso do que
entendo ser um efectivo poder que é conferido ao juiz administrativo pelo
artigo 71º, nº 2 do CPTA. Tem-se assistido a inúmeros acórdãos em que os
tribunais administrativos, estando em causa a prática de actos que envolvem o
exercício de poderes discricionários, se limitam a identificar os vícios
formais do acto em análise e em seguida devolvem a questão à Administração, sem
se pronunciar sobre a pretensão material do interessado. Defendo que tal é
contrário, não só ao objecto do meio em causa (artigo 66º, n.º 2 do CPTA), como
ao próprio princípio da tutela jurisdicional efectiva, na medida em que retira operatividade ao meio em questão deixando de se pronunciar sobre a pretensão do
interessado e sobre os motivos que o levam a recorrer à via judicial. É certo
que, como se disse acima, se trata de uma situação de fronteira entre poderes
que são interdependentes entre si, mas uma concepção minimalista leva a que os
tribunais se auto limitem nas suas competências, demitindo-se de elencar
parâmetros de actuação futura, não controlando os processos de decisão levados
a cabo pela Administração e não efectuando a necessária vigilância. A pretexto
de frustrar a teoria do núcleo essencial
(que refere que a nenhum órgão de soberania podem ser atribuídas funções das
quais resulte o esvaziamento das funções materiais especificas e principalmente
atribuídas a outro órgão), os tribunais acabam por aplicar a referida teoria em
seu próprio prejuízo, o que não deixa de ser um paradoxo. Por outro lado,
considero que se trata de um poder dever
do juiz administrativo determinar as obrigações que devem modelar o exercício
futuro de poderes discricionário administrativos, e que assume, afinal, um papel
principal no processo em que se insere. Não defendo uma sentença plena, até
porque tal iria frontalmente contra a CRP e a lei. O que defendo, sim, é que
não ocorra uma renúncia dos poderes de supervisão e controlo dos tribunais
relativamente ao agir administrativo. A menos que se entenda que
discricionariedade, por um lado, e arbitrariedade e ausência de sindicância,
por outro, sejam conceitos sinónimos, entendimento que tem a minha firme
oposição pelos motivos atrás enunciados. Como bem refere VASCO PEREIRA DA SILVA
- O Contencioso Administrativo no divã da
Psicanálise, pág 391 - “Sendo a
discricionariedade um modo de realização do direito, cujos parâmetros podem ser judicialmente controlados, e sendo
inúmeras as situações em que a Administração se encontra obrigada a actuar,
embora o conteúdo da decisão a adoptar dependa
de escolhas que (não sendo nunca livres) (…) ”, ou ainda, “o tribunal não deve limitar-se a cominar a
prática de acto administrativo, antes devendo determinar, em concreto, qual o
limite das vinculações legais (ou, inversamente, das escolhas administrativas) ”-
sublinhados meus.
Assim sendo, e não descurando que casos há em
que unicamente se pode admitir uma sentença que condene a Administração a
reapreciar a pretensão do interessado, ou porque se trata de situações de
inércia ou de omissão, em que a Administração não forneceu qualquer elemento
que permita densificar os parâmetros a observar no reexercicio do poder ou
porque a Administração, com fundamento em questões prévias, se recusou
infundadamente a responder ao que lhe foi solicitado, e onde o tribunal só pode
desconsiderar essas questões prévias, se for o caso, e obrigar a Administração
a pronunciar-se sobre a pretensão em causa, tais casos serão extremamente raros
pelo que o juiz administrativo, sob pena de se autolimitar nos seus poderes, só
em situações de ultima ratio se deve
limitar a proferir uma sentença de mera condenação, sem emitir padrões
conformadores da conduta da Administração. Nos demais casos, deve sindicar o
desenvolvimento da actividade administrativa, não se escudando no exercício do
poder discricionário e conferindo aos interessados a maior tutela possível,
limitando os espaços em branco que possam voltar a ser preenchidos com
incumprimentos por parte da Administração, o que é tanto mais provável quando
mais esta se sente incontrolada.
5- A discricionariedade como limite ao
controlo judicial na jurisprudência. Apreciação critica
O Acórdão do STA de
12/4/2007 (relativo ao Proc.º 0941/05) é um dos muitos exemplos em que noto uma
assunção clara de uma postura minimalista quanto aos poderes de pronúncia do
tribunal. In casu, tratava-se de
acção de condenação à prática de acto devido, em que o autor pediu a sua
colocação num dos postos diplomáticos a que se candidatara. Trata-se de um
processo onde houve improcedência do pedido condenatório com base em vícios
formais do acto impugnado. O STA entendeu que existia um vício de falta de
fundamentação e de preterição de audiência prévia dos interessados, mas veio a
rejeitar o pedido de condenação formado pelo autor uma vez que, na sua
perspectiva, não podendo determinar a verificação dos vícios materiais
imputados aos actos impugnados, e sendo os vícios apurados de carácter
meramente formal, nada impedia que viesse a ser emitido novo acto com conteúdo idêntico.
E na falta de fundamentação reside o ponto no qual, em meu entender, o STA
efectuou uma vez mais uma interpretação altamente restritiva do artigo 71º, nº
2 do CPTA. É que, salvo melhor opinião, a fundamentação insuficiente não impede
a falta de conhecimento, na medida em que permite ainda aferir aquilo que o
órgão administrativo teve em consideração e quais os aspectos (de carácter
vinculado, sublinhe-se uma vez mais) que em desconformidade com o critério
legal estabelecido não teve em consideração. Não se trata de apreciar o modo
como os pressupostos legais foram ponderados, já que ai entraríamos em rota de
colisão com tudo o que atrás foi referido (ponto nº 1), mas sim saber se cada
um dos factores discriminados na lei foi tido em conta pela Administração,
independente da concreta ponderação que sobre cada um deles foi feito e do
respectivo acerto. Os critérios constantes dos artigos b), c) e d) do artigo
45º do Estatuto da Carreira Diplomática (Decreto-Lei 40º-A/98, de 27 de
Fevereiro de 2008) são de verificação eminentemente objectiva, pelo que era
perfeitamente possível a sua aferição judicial. Não já o critério da alínea a),
que trata de qualidades profissionais e adequação do perfil pessoal, e onde o tribunal
não se poderia imiscuir. Considero que mesmo não se adoptando tal solução, o
tribunal deveria, como era seu dever, sindicar a eventual violação de
princípios conformadores da actividade administrativa e defensores dos direitos
subjectivos e interesses legítimos dos particulares, como eram os casos dos
princípios da igualdade e da imparcialidade, cuja violação interessava valorar
(artigos 13º da CRP e 5º e 6º do CPA, respectivamente). A meu ver tal decisão
esquece o ponto de partida para toda esta temática. Discricionariedade não é
arbitrariedade e em caso algum pode significar que a Administração pode actuar
livremente, sem estar obrigada a respeitar os princípios fundamentais pelos
quais deve pautar a sua actuação, ou que esta pode escusar-se a respeitar
determinados limites. Duas notas finais quanto a este ponto. A primeira para
dizer que, em minha opinião, o tribunal deveria ter emitido aquilo que acima
designei por sentença-padrão, obrigando a Administração a praticar um acto em
estrita obediência aos princípios mencionados. A segunda nota para opinar que tal
decisão é frontalmente contrária ao artigo 66º, nº 2 do CPTA, que autonomiza
dois objectos distintos: um principal, que é a pretensão material do
interessado, e que no fundo constitui o cerne da existência do meio processual
da acção de condenação à prática de acto devido e outro acessório, que é o acto
de indeferimento, e que nunca pode constituir objecto essencial do âmbito deste
meio de acção administrativa, pois que se assim fosse não faria sentido tal
autonomização, e tudo se resolveria no quadro da acção de impugnação de actos
administrativos, constante dos artigos 51º e seguintes do CPTA.
O que acaba de ser dito
pode ser ilustrado na afirmação de VASCO PEREIRA DA SILVA (op. cit. pág 394): “Este
poder do tribunal apreciar a globalidade da relação administrativa e,
consequentemente, a totalidade do poder administrativo, considerando tanto os
respectivos elementos vinculados como discricionários, de modo a determinar
(relativamente aos primeiros) e a orientar (relativamente aos segundos) a
actuação devida da Administração, mas sempre sem se substituir às escolhas que
são da responsabilidade exclusiva daquela, deixa
alguma “margem de manobra” para a acção da jurisprudência. As “indicações”
quanto ao modo correcto de exercício do poder administrativo devem significar
menos do que o tribunal substituir-se às escolhas da responsabilidade da
Administração, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, mas devem ser também mais do que a mera
enumeração das vinculações legais (vg. Competência, fim, princípios da
actividade administrativa, feita em abstracto (substituindo-se neste caso o
juiz à doutrina ao repetir, de modo “mecânico” e “teórico”, o que deve constar
de um qualquer “Manual”) sob pena de violação do principio da tutela judicial
plena e efectiva (para não falar também nos princípios da prossecução do
interesse público e da legalidade) ” (sublinhado meu).
O modo como a
jurisprudência vier a exercer os seus poderes, desejavelmente adoptando a
concepção maximalista, de prevenir, condicionar e estabelecer padrões
conformadores da actividade administrativa, ou conservadoramente permanecendo na
concepção minimalista, limitando-se a apreciações de índole formal sem
padronizar a actuação administrativa estabelecendo aquilo que é vinculado e
aquilo que é discricionário, e orientando o reexercicio do poder administrativo
dentro dos condicionalismos que foram sido referidos ao longo do texto, vai
determinar, como bem diz VASCO PEREIRA DA SILVA, op. cit, pág 395 “Uma
verdadeira “prova-dos-nove” para apreciar a efectividade da reforma do
contencioso administrativo”.
Gonçalo Peixoto
22180
Bibliografia
Mário Aroso de Almeida,
Manual de Processo Administrativo,
2010, Almedina
Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, 5ª edição
Diogo Freitas do
Amaral, Curso de Direito Administrativo,
Volume II, 2001
Marcelo Rebelo de Sousa
e André Salgado de Matos, Direito
Administrativo Geral, Tomo I, 1ª edição
J.J Gomes Canotilho e
Vital Moreira, Constituição da República
Portuguesa Anotada, volume II, 4ª edição
Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise, 2ª edição
Visto.
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