Natureza jurídica da concessão - Confronto com o regime da responsabilidade extracontratual previsto pelo art.4º/1/i) ETAF à luz do Acórdão do STA PROC028/13 de 18/12/2013.

I- A articulação que se pretende fazer entre o regime plasmado na lei e a natureza jurídica da figura da concessão é possível e, faz apenas sentido, se antes forem concretizados alguns aspectos sobre cada um destes pontos.

A alínea i) do nº1 do art.4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) confere à jurisdição administrativa competência para apreciar questões de responsabilidade civil extracontratual para além do que seria o seu âmbito previsível, as entidades públicas – al.g) e al.h). Vem englobar nesta jurisdição e assim afirmar que são competentes os tribunais administrativos e fiscais quanto às entidades privadas também. Isto nos casos em que a responsabilidade resulte de acções ou omissões adoptadas ao abrigo de prerrogativas de direito publico ou sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo (o que resulta da conjugação que deve ser feita com o art.1º/5 L.67/2007, de 31 de Dezembro, ou Regime da Responsabilidade Civil do Estado e Demais Entidades Públicas - RRCEEP).

Estando então em causa um dano praticado por um privado que se encontre a actuar ao abrigo de prerrogativa de direito publico -exerça poderes públicos, estaremos, em principio, perante um litígio que será apreciado no âmbito da jurisdição administrativa. Conclusão que retiramos da conjugação da alínea i) com o já mencionado art.1º/5.

Tendo este ponto por assente, podemos passar ao seguinte.

Recorrendo a uma frase do Professor Vieira de Andrade a propósito desta alínea, “os privados que exerçam poderes públicos, designadamente os concessionários”^1, vamos tomar os concessionários como nosso sujeito.

Quando falamos de concessão, falamos de uma forma de uso de coisas que são do domínio público, pelos particulares, com vantagens que se concretizam para ambos os lados. Concretizemos, temos uma coisa pública, que é do Estado, sobre a qual este vai transferir tanto a gestão como a administração directa (e todos os direitos inerentes²), ao particular com quem celebra este negócio de cedência – um contrato; sendo que vai conservar sempre para si a propriedade da coisa.

II- A questão é pois, estando perante uma situação de responsabilidade extracontratual de concessionário - uma entidade privada a exercer poderes públicos – onde resolver o litígio? Nos Tribunais Administrativos, no âmbito do direito publico ou nos Tribunais Judiciais?

Pode a questão parecer enganadoramente linear, tendo uma norma no ETAF como a do art.4º/1,i) conjugada com o art.1º/5 do RRCEEP e sendo os concessionários entidades privadas que exercem poderes públicos, tal como o Senhor Professor afirma, poder-se-ia desde logo afirmar que um concessionário viria cair sempre no âmbito destas normas referidas, devendo estes litígios ser resolvidos em sede de direito público, considerando-se para tais competentes os Tribunais Administrativos.

No entanto, e socorrendo-me de um acórdão relativamente recente para melhor ilustrar o ponto que pretendo marcar, nem sempre quando falamos de concessionários serão estes tribunais competentes. E, a regra de alargamento desta alínea (sempre conjugada com o art.1º/5) não deve ter uma aplicação tão directa como se poderia ser levado a acreditar. Ao tratar a figura da concessão é relevante analisar a sua natureza jurídica, como veremos.

III- O Ac. STA PROC028/13 de 18/12/2013 tem por objecto a resolução do conflito negativo de jurisdição, para apreciar uma acção de responsabilidade civil extracontratual que opõe uma pessoa colectiva de direito privado (Autora) a uma concessionaria (Ré) – também pessoa colectiva de direito privado. A Ré que detinha a concessão da Auto Estrada onde ocorreu o acidente é acusada da omissão de comportamentos devidos à manutenção da segurança e bom funcionamento da mesma. A Auto Estrada é um bem público, mas o Estado, detém apenas a propriedade, atribuiu a gestão e administração e inclusive a execução da obra a uma concessionaria que ficou assim responsável pela mesma.

O 2ºJuízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde julgou-se incompetente a 30/04/2012, bem como o TAF (Tribunal Administrativo e Fiscal) do Porto a 10/12/2012. O primeiro, justificando com recurso ao art.4º/1/i) que se aplicaria ao caso por força do art.1º/5 da L.67/2007. O segundo alegou que a Ré tem natureza jurídica de sujeito privado e que estaria em causa a aplicação do regime de responsabilidade extracontratual dos sujeitos privados.

Sendo ambas as partes pessoas colectivas de direito privado, não parece existir razão para falar em competência de tribunais administrativos, tal como o TAF do Porto afirmou mas, a figura da concessão, vem trazer ao problema o direito público e o art.4º/1/i). Surge então a dúvida, qual a jurisdição competente?  

IV- O problema da aferição da competência aqui plasmado pode reconduzir-se ao tema da natureza jurídica da concessão.

Duas concepções podem a este respeito ser tomadas, uma concepção orgânica que toma o concessionário como um órgão em sentido próprio da Administração e como tal vai logicamente imputar a responsabilidade dos actos praticados pela concessionária à Administração Pública, nos termos gerais da responsabilidade civil por actos de gestão publica.

Trata-se de uma orientação que pode ser criticada³, teriam de estar em causa actos de gestão pública quando falamos de actos da concessionária e a concessionária teria ainda de ser considerada como um órgão do Estado ou de outra pessoa colectiva de direito público. Se não se quisesse recorrer à qualificação como actos de gestão publica, estaríamos no âmbito da responsabilidade do Estado e de outras pessoas colectivas de direito publico, por actos de gestão privada o que significava que a concessionária teria de ser um órgão da Administração Pública.

Por outro lado, pode defender-se a responsabilidade própria do concessionário nos termos da responsabilidade por actos de gestão privada. Transfere-se o direito de gerir o serviço publico, através de um contrato, para uma entidade de direito privado que vai actuar no seu próprio nome.

De entre estas duas opções que podem ser simplificadas a qualificar a concessionária como um órgão da Administração ou atribuir-lhe uma certa autonomia da Administração Pública, na medida em que foi celebrado um contrato onde se previu a transferência de poderes de gestão para si, esta última parece ser de sufragar, pelo que já vimos e repito agora.

A figura da concessão surge como uma forma de uso por uma entidade particular de uma coisa pública, uma coisa que é do Estado, esta utilização é possível não porque a concessionária seja um órgão da Administração Pública mas porque celebra um contrato administrativo; contrato esse que lhe permite agir ao abrigo de prerrogativas do poder público. Isto não significa porém que os actos que pratique deixem de ser de gestão privada, a sua natureza jurídica não muda. Continua a tratar-se de uma entidade privada, uma vez mais, que, pode sim, estar a agir de acordo com uma orientação pública.   

Seguindo esta última orientação, entende-se que o regime das concessões terá por regra que “o concessionário é responsável, nos termos gerais de direito, por quaisquer prejuízos ocasionados a terceiros no exercício da actividade concessionada”⁴ , só se foge a este regime se a actividade da concessionária, for de natureza administrativa e resultar do exercício de poderes públicos, isto é, se a responsabilidade do concessionário for administrativa por estar a actuar executando verdadeiros poderes públicos em nome da Administração que os concedeu então estamos perante uma responsabilidade derivada de actos de gestão publica e o regime já não será aquele que temos vindo a defender. Será regida pelo direito público. Mas quando os actos ilícitos pelos quais a concessionária esteja a ser demandada se enquadrem no âmbito da sua actividade corrente, então aí será o direito privado a reger⁵.

Voltando por fim ao acórdão, o STA decidiu que o tribunal competente seria o 2ºJuízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde, aplicando assim a jurisdição civil. Isto porque a Ré, ao não cumprir diligentemente os seus deveres de gestão cuidadosa da Auto Estrada incorreu em responsabilidade civil por negilgência, ora para haver responsabilidade civil é porque existiu facto ilícito que se executado convenientemente, se enquadraria no âmbito da sua actividade normal – faz parte da actividade normal e expectável da concessionária que assegure a manutenção das condições que permitem garantir a segurança dos utilizadores. Sendo assim, estamos no âmbito da “regra”, se assim se puder chamar, quanto ao regime das concessões e no campo de acção do direito privado, não se enquadrando juridicamente esta situação na previsão do art.1º/5 da L.67/2007.

1. ANDRADE, José Carlos Vieira de - A Justiça Administrativa, Almedina, 13ª edição, 2014, pp.107.

2. De acordo com a doutrina citada no Ac. STA 028/13, o Estado preserva a faculdade de fiscalização da forma como a concessionária exerce a actividade: (DIAS, José Eduardo Figueiredo e OLIVEIRA, Fernanda Paula – Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Almedina, 2ª edição, 2010, pp. 345)
AMARAL, Diogo Freitas do – Curso de Direito Administrativo II, Almedina, 2011, pp. 576. 

3. GONÇALVES, Pedro – A Concessão de Serviços Públicos, Almedina, 1999.

4. ALESSI, Renato in GONÇALVES, Pedro - A Concessão de Serviços Públicos, Almedina, 1999.

5. O Acórdão remete para jurisprudência nacional que confirma esta orientação: Ac. STA PROC0681/04, 25/01/2005, Ac. Rel. Lisboa 10/02/2011 e Ac. Tribunal de Conflitos PROC09/12, 05/03/2013.

Maria Beatriz S. Figueiredo nº 20694

A legitimidade passiva da pessoa coletiva de direito público

Breve aproximação à legitimidade

Na parte geral, o CPTA reserva espaço para a legitimidade: falamos dos arts. 9º e 10º. É uma solução tida como inovadora, pois marca o abandono do contencioso de tipo objetivo, i.é., de um contencioso onde nem o particular nem a Administração eram tidos como partes, mas, tão-só, como colaboradores do tribunal na defesa da legalidade.

Ora, os referidos arts. 9º e 10º introduzem o entendimento de que a legitimidade processual deve ser encarada como um fenómeno processual: tanto o particular como a Administração aparecem como partes que defendem as suas posições perante um juiz, sendo tratados numa lógica de igualdade – é o que se retira dos arts. 6º e 8º do CPTA. 

Legitimidade passiva – Introdução ao problema

O nº1 do art. 10º do CPTA desdobra-se em 2 partes. Na 1ª parte consagra um critério comum: critério esse que é de aplicação residual e que se circunscreve aos litígios cuja estrutura se aproxima do modelo processual civil. Atentando à restrição do critério da relação material controvertida, a 2ª parte do mesmo nº1 vem alargar a sua aplicabilidade: ou seja, vem atender aos litígios que não pressupõem uma prévia relação jurídica entre as partes.

Não obstante, não é este nº1 que nos interessa. O cerne da questão encontra-se no nº2 do art. 10º e na opção por considerar que a parte demandada é a pessoa coletiva de direito público ou, no caso do Estado, o ministério a cujos órgãos seja imputável o ato jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os atos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos. 

O problema

A doutrina varia quanto à opção do legislador: encontramos autores que aplaudem a opção do legislador, outros que a criticam. Não obstante, podemos fazer uma consideração prévia: independentemente da posição dos autores, no final, a tendência é o reconhecimento de que a solução não é perfeita, mas que também não é tão defeituosa que dela nada se possa aproveitar.

Historicamente, os processos de anulação dos atos administrativos nasceram, no contencioso de tipo francês, como processos sem partes: processos esses, nos quais o órgão da administração que praticou o ato impugnado não figurava como entidade demandada mas como entidade recorrida.

É neste sentido que VASCO PEREIRA DA SILVA considera que o legislador deu um grande passo ao tratar a Administração nos termos do princípio de igualdade de partes.

A legislação anterior ao CPTA determinava que os processos relativos ao exercício de poderes de autoridade da Administração eram intentados contra o órgão que tivesse praticado o ato impugnado ou contra qual fosse formulado o pedido.

O nº 2 do art. 10º do CPTA vem quebrar esta tradição. A pergunta que se coloca é se o legislador o consegue efetivamente fazer.

Antes de procurarmos responder a esta questão, é pertinente compreender a opção do legislador e, simultaneamente, os argumentos contrários à opção legalmente consagrada.

Na proposta de Lei n.º 92/VIII são apontadas três razões para as alterações que se procedem no campo da legitimidade passiva. Uma razão é de natureza teórica, enquanto, as duas restantes são de ordem prática.

Quanto à de natureza teórica diz a Proposta de Lei n.º 92/VIII o seguinte: “como é sabido, é da tradição do nosso contencioso administrativo que, enquanto as ações são propostas contra as pessoas coletivas, quem defende a legalidade do ato impugnado em recurso contencioso é o órgão que praticou o ato. A partir do momento em que se admita, porém, que também se impugna um ato administrativo se está a propor uma ação contra uma entidade pública não parecem subsistir razões que sustentem a diferenciação”.

Relativamente às razões de ordem prática, diz o mesmo documento: “a partir do momento em que se admite a possibilidade de, num mesmo processo, serem, por hipótese, cumuladas pretensões dirigidas à anulação de um ato administrativo e à reparação dos danos que esse ato tenha causado, torna-se inviável manter a distinção”. Não ficando por aqui, vem acrescentar: “a necessidade, tradicionalmente imposta ao recorrente, de identificar com precisão o autor do ato recorrido constitui, muitas vezes, uma dificuldade injustificável”.

Às três razões mencionadas, vêm RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA e MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA acrescentar um quarto motivo: “se a questão já chegou a tribunal, é conveniente que seja a própria pessoa coletiva pública (ou ministério) – necessariamente através de quem a represente e vincule externamente – a tomar conta da questão judicial, porque assim está presente em juízo, precisamente, o ente (ou ministério) sobre cuja esfera jurídica recairão as consequências de uma eventual decadência na ação”.

Do lado oposto, contudo, surgem críticas à opção tomada.

VASCO PEREIRA DA SILVA vem criticar a preferência pela pessoa coletiva pública como sujeito paradigmático pela própria noção de pessoa coletiva pública. O autor considera que a noção não funciona, neste momento, como único sujeito de imputação de condutas administrativas, pois encontramos uma organização administrativa complexa e com uma natureza multifacetada. O Administração deixou de operar como um bloco unitário e passámos a ter uma pluralidade de Administrações Públicas se relacionam entre si. Deixámos de ter um “centro de comando” para nos depararmos com várias células complexas que se relacionam entre si. As relações jurídicas inter e intraorgânicas estão cada vez mais importantes.

Diz o autor que é necessário repensar o conceito de pessoa coletiva pública, bem como o conceito de órgão. E, neste ponto de vista, surgem-nos duas doutrinas.

Por um lado, temos uma de matriz italiana que nos diz que o caminho passa pela dessubjetivização da organização administrativa, abandonando os conceitos de pessoa coletiva pública e de órgão, e propondo a autonomização das autoridades públicas com a denominação de “serviços” e que passavam a ser os únicos sujeitos administrativos. Por outro lado, encontramos uma doutrina de origem alemã – menos radical – que vem relativizar o conceito de pessoa coletiva pública e passa a atentar na noção de capacidade jurídica, de que são dotados os órgãos públicos, e que faz deles efetivos sujeitos das relações jurídicas administrativas.

A ordem jurídica portuguesa parece ter acolhido a doutrina alemã, relativizando a ideia de personalidade jurídica das entidades públicas e dando primazia à atuação dos órgãos: desta forma, as autoridades administrativas tornaram-se sujeitos funcionais de relações jurídicas, dotados de capacidade jurídica própria e passou a admitir-se a existência de relações interorgânicas.

VASCO PEREIRA DA SILVA vai mais longe e diz que um dos paradigmas do Direito Administrativo é mesmo a possibilidade de considerarmos que os sujeitos das relações administrativas não se atêm às pessoas coletivas, mas podem ser também os órgãos.

As críticas à opção legislativa estendem-se a outros autores que vêm apontando diversas razões. ALEXANDRA LEITÃO critica estas novas regras da legitimidade passiva porque “acabam por assumir, no plano da organização administrativa, um carácter extremamente concentrador de competências, na medida em que todo o contencioso da Administração direta do Estado é encaminhado para o ministro, que é sempre entidade demandada. Isto revela-se particularmente desajustado no caso da Administração periférica do Estado e extremamente penalizador em ministérios que tenham na sua dependência muitos serviços”.

Também em RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA e MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA encontramos reconhecimento de que a opção do legislador traz consequências negativas. Por exemplo, podem existir divergências entre o órgão que representa em juízo a pessoa coletiva pública e o órgão autor do ato, nomeadamente, quanto à forma ou à intensidade como o mesmo deve ser desenvolvido. E se é certo que o nº5 do art. 11º parece atentar ao problema, também parece correto dizer que não o resolve. Mas, os autores, ainda apontam outras problemáticas. Problematizam a hipótese de surgirem casos em que a representação em juízo de uma entidade pública está confiada a um determinado órgão seu, enquanto o ato provém de um outro órgão da estrutura orgânica da pessoa coletiva pública, mas que dispõe de uma legitimidade político-administrativa diversa.

O legislador parece reconhecer inclusivamente a falibilidade da sua solução quando, no nº6 do art. 10º vem resolver outro dos casos que seria potencialmente problemático.

Ora, neste momento, é possível recuperar a consideração que fizemos acima: independentemente da posição dos autores, no final, a tendência é o reconhecimento de que a solução não é perfeita, mas que, simultaneamente, também não é tão defeituosa que nada se possa aproveitar. É, ao momento, possível perceber que esta norma não é desprovida de críticas, mas também reconhecemos que a norma tem a sua razão de ser.

É também de valor recuperar a pergunta que deixámos acima: será que o legislador consegue com o art. 10º, nº2, quebrar com a tradição que ditava que determinava que os processos relativos ao exercício de poderes de autoridade da Administração eram intentados contra o órgão que tivesse praticado o ato impugnado ou contra qual fosse formulado o pedido?

A resposta afigura-se-nos tendencialmente negativa. Aliás, o próprio legislador parece responder negativamente neste sentido. Não encontramos aqui um corte, um romper efetivo com a realidade anterior – nem tal seria possível. O legislador parece reconhecer que, em determinadas situações, não é possível um corte demasiado radical.

O primeiro exemplo que encontramos deste reconhecimento é o próprio nº2 do art. 10º quando nos diz que “parte demandada é (…) no caso do Estado, o ministério a cujos órgãos seja imputável o ato jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os atos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos”.

No nº4 do artigo 10º encontramos outro exemplo: considera-se a ação regularmente proposta “quando na petição tenha sido indicado como parte demandada o órgão que praticou o ato impugnado perante o qual tinha sido formulada a pretensão do interessado, considerando-se, nesse caso, a ação proposta contra a pessoa coletiva de direito público ou, no caso do Estado, contra o ministério a que o órgão pertence”.

No mesmo sentido, encontramos o art. 78º, nº4: a indicação do órgão que praticou ou devia ter praticado o ato é suficiente para que se considere indicada, quando o devesse ter sido, a pessoa coletiva ou o ministério (...)”. E, no seguimento deste, aparecem-nos os arts. 80º, nº1, alínea e), bem como o art. 81, nº2 e nº3. 

Conclusão

Apraz-nos dizer que a opção consagrada pelo legislador, com tudo o que foi dito, não é incorreta. É uma solução possível, dentro das razões apontadas – quer no sentido positivo, quer no negativo.

A questão com aqui nos deparamos é uma das tantas que, em Direito, não encontram uma resposta sólida e inequívoca. Independentemente da opção tomada, surgiriam críticas.Neste caso, o intuito do legislador passou pela celeridade processual e por uma ideia facilitista para com os autores que, desta forma, não terão dificuldade em demandar a entidade correta. Ou seja, podemos assumir que, para além duma defesa do princípio da economia e celeridade processual, houve também interesse em acautelar a posição dos particulares quando demandem pessoas coletivas de direito público – ou órgãos que as integrem.

Simultaneamente, para quem se sentisse chocado com a solução e quisesse continuar a demandar o órgão que praticou o ato, o legislador não viu problema e consagrou o nº4 que resolve a questão.

Desta feita, ainda que o legislador não tenha consagrado a solução teoricamente mais adequada – como salienta VASCO PEREIRA DA SILVA –, teve capacidade para nos dar uma norma com amplitude suficiente e que nos permite olhar para a questão sem ver nela um problema muito grave. 

Bibliografia consultada

VASCO PEREIRA DA SILVA, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição, Almedina, 2008

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de Processo Administrativo», Almedina, 2014

DIOGO FREITAS DO AMARAL/MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo», Almedina, 2007

ALEXANDRA LEITÃO, «Algumas questões a propósito da Ação Administrativa Especial», in «Cadernos da Justiça Administrativa», nº47, Setembro/Outubro 2014.

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, «A justiça administrativa», 13ª edição, Almedina, 2014

RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA/MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, «Código de Processo nos Tribunais Administrativos, volume I», Almedina, 2006

CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA/MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos», 3ª edição, Almedina, 2010. 

Samuel Oliveira, nº 20974

Interpretação do Artº 95 nº2

O artº 95 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos sob a epígrafe “Objecto e limites da decisão” tem gerado divergências doutrinárias devido à formulação do seu nº2 quando versa sobre a impugnação do acto administrativo.

Com efeito, tomando o nº1 como preceito geral este prevê que o tribunal deve “decidir (…) todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas” ressalvando ainda a possibilidade deste âmbito ser alargado quando “a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras”. O nº2 surgiria então como norma especial onde ao juiz seria permitido trazer novos factos ao caso subjudice identificando “a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas”.

O prof. Vasco Pereira da Silva entende que a noção de objecto do processo deve fazer uma “ligação entre pedido e causa de pedir, considerando-os como dois aspectos do direito substantivo invocado”, isto para que a que se respeite o artº2 nº2 do CPTA quando a propósito de tutela jurisdicional efectiva prevê que “a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos”[1].

Na sede da questão estão em confronto duas posições doutrinárias, a doutrina objectivista tem como pressuposto a apreciação integral da actuação administrativa tomando como modo de actuação uma apreciação exaustiva de todas normas aplicáveis para que seja possível identifica todas as possíveis fontes de invalidade. Com efeito o nº2 do artº 95 permite à primeira vista enquadrar esta ideia de exaustividade que cabe ao juiz no âmbito da análise do acto administrativo. Independentemente da arguição feita pelas partes e dos possíveis interesses materiais lesados, caberia ao juiz indagar sobre a validade da decisão administrativa.

Assim o artº95 nº2, nas palavras do prof. Mário Aroso de Almeida, “impõe ao tribunal o dever de se pronunciar sobre todos os vícios que tenham sido invocados contra o acto impugnado (…) com o que se evita que a Administração possa vir a renovar o acto invocando um argumento que já tinha invocado da primeira vez (…) mas sem que o tribunal sobre ele se tivesse pronunciado”[2] acrescentando ainda que este artigo “tem em vista algo distinto do mero exercício de requalificação normativa dos argumentos invocados, inerentes ao princípio iura novit curia - está em causa a identificação, no episódio da vida que foi trazido a juízo, de ilegalidades diversas daquelas que foram alegadas pelo autor”[2] implicando por tudo o que foi dito, que o nº2 do artº 95 desempenha um alargamento do poder do juiz, trazendo novas questões ao processo, um excepção ao princípio do dispositivo segundo o qual cabe à parte a alegação da matéria de facto cabendo ao juiz a análise dos factos trazidos ao processo.

A orientação subjectivista encara o acto administrativo de uma forma diferente, partindo de uma desvalorização do acto administrativo em si para o acto administrativo enquanto lesivo de direitos dos particulares. Para o prof. Vasco Pereira da Silva o artigo reporta-se à necessidade do juiz identificar causas de invalidade distintas das alegadas tendo como bitola a matéria trazida a juízo. A questão que se coloca no seio desta posição é “não a introdução de factos novos, mas sim de identificar ilegalidades de actos administrativos desde que resultem da alegação das partes em juízo”[1]. Para esta interpretação a chave da interpretação está na expressão “identificar”, existe uma ampliação dos poderes do juiz mas a este cabe apenas prerrogativa de fazer uma interpretação diferente da dada pelas partes aos factos alegados, com um papel eventualmente correctivo, no seguimento do princípio de que o juiz não está limitado pela qualificação das partes.

A jurisprudência quando instada a pronunciar-se sobre o problema parece ter adoptado o seguinte entendimento, o  STA no acórdão de 9 de junho de 2011 relativo ao processo 291/11 suscita a questão de “saber se o TCA pode alargar a matéria de facto, utilizando para tanto o conteúdo de um documento junto aos autos (…) e com base messe facto e no disposto no nº2 artº 95, se podia identificar uma causa de invalidade diversa das que tinham sido alegadas e com esse fundamento anular o procedimento de formação de um contrato público”. Acaba concluindo “não se afigura duvidoso que as regras de avaliação das propostas para efeitos de adjudicação, não são matéria de facto e não podem funcionar como tal para efeitos de identificação oficiosa pelo juiz de vícios não alegados, a que se refere a segunda parte do n.º 2 do art.º 95.º do CPTA; por outro lado, o conhecimento "ex officio" de causas de invalidade não alegadas é matéria que não tem suscitado dúvidas interpretativas, face à clareza da norma aludida do n.º 2 do artigo 95.º do CPTA.”

O conhecimento “ex officio” pelo juiz vem sido jurisprudência constante onde se disse nomeadamente, tedo sido referido noutro processo “Com o art. 95.º, n.º 2 do CPTA e deveres nele impostos visou-se potenciar a resolução global do litígio que se criou com a emissão dum acto administrativo, já que, por um lado, impõe ao juiz que se pronuncie sobre todas as causas de invalidade suscitadas nos autos pelo autor e pelo MºPº e, por outro, impõe ao juiz que exercite “ex officio” o seu dever de identificação e de pronúncia quanto a novas causas de ilegalidade do acto e independentemente do desvalor que delas decorre”

Noutros acórdãos vem sendo sustentada uma interpretação no sentido de “o próprio art. 95º, 2, do CPTA, na primeira parte, exclui o dever de pronúncia quando o tribunal não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito” por isso “afasta o dever de pronúncia mesmo relativamente a questões suscitadas pelas partes, desde que não existam nos autos elementos indispensáveis”– situações em que não seria possível ao juiz desenvolver a função de identificadora e indicativa de invalidades do acto.

Do que foi dito pode concluir-se que o problema que surge neste âmbito parte da forma como se encara a natureza do Contencioso Administrativo e Tributário, se deve ser encarado o acto administrativo como o núcleo principal do processo administrativo ou se por sua vez é considerada a lesão dos particulares na sua esfera jurídica pela administração o elemento preponderante do objecto do processo.

A primeira parte do artigo é clara e obriga a que o tribunal se pronuncie sobre tidas as causas de invalidade, obsta-se assim que o tribunal se pronuncie apenas sobre a primeira causa de invalidade identificada que seria assim suficiente para que se comprometesse a validade do acto. A segunda parte comporta em si essa necessidade de pronúncia sobre todas as causas de invalidade e assim, na esteira objectivista, os poderes do juiz traduzir-se-iam na possibilidade de invocar qualquer causa de invalidade mesmo que as partes não tivessem discorrido uma linha sobre isso na causa de pedir. Ao mesmo tempo, o artigo impõe, como não poderia deixar de ser, o respeito pelo princípio do contraditório, em sede do qual seria sempre permitido à parte envolvida refutar as invalidades avançadas pelo tribunal. Ainda assim, a primeira parte parece ter aqui alguma relevância, quando fala da existência de elementos indispensáveis para o efeito. Parece que ao tribunal seria vedada a identificação dessas invalidades se para tanto não dispusesse de elementos indispensáveis.

1 – Vasco Pereira da Silva, O contenciso administrativo no divã da psicanálise, 2.ª ed, Coimbra, 2009 pgs 306 e ss.

2 – Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina, 2010 pgs 80 e ss.

Processo 2911/465 de 9/06/2011 consultado em http://www.contratacaopublica.com.pt/jurisprudencia/portuguesa/tribunais-administrativos/Acordao-do-Supremo-Tribunal-Administrativo-de-9-de-Junho-de-2011-proc-29111/465/

Processo 01197/04.6BEPRT de 19/10/2006 consultado em

http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/432f882200339ec98025720d0058af66?OpenDocument&Highlight=0,01197%2F04.6BEPRT%C2%B4

Processo 121/09 de 28/10/2009 consultado em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/0adcda8983f609b5802576640043dbc5?OpenDocument&ExpandSection=1

José Conceição nº22032

O Processo Cautelar e as suas características – análise específica da sua instrumentalidade

O Processo Cautelar e as suas características – análise específica da sua instrumentalidade

O processo cautelar é um meio processual que se distingue do processo principal. O processo principal decide o fundo da questão a título definitivo enquanto que o processo cautelar apresenta-se com carácter provisório, irá acompanhar o processo principal, garantindo assim a causa principal. O que se procura essencialmente com uma providência cautelar é impedir que seja constituída uma situação irreversível ou que se formem danos que possibilitem a existência de perigo para a utilidade da decisão que é pretendida alcançar com aquele processo. O artigo 112º/1 do CPTA indica que as providências cautelares asseguram a utilidade da sentença a proferir nesse processo, indo ao encontro do que já havia sido exposto.

Seguindo esta temática cabe aqui referir as três principais características das providências cautelares, sendo estas enunciadas pelo Professor Mário Aroso de Almeida no seu manual de processo administrativo. É-nos apresentada a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade. Começando pela provisoriedade, esta possibilita o tribunal de revogar, alterar ou substituir, durante a pendência do processo principal, desde que exista uma alteração significativa para o processo, a sua opção de adoptar ou recusar a adopção de uma providência cautelar, artigo 124º do CPTA. Por outro lado, a sumariedade propõe que o tribunal apenas deva proceder a apreciações com um cariz simplesmente obrigacional de modo a que não antecipe juízos definitivos pois estes apenas devem ter lugar no processo principal. Por fim, o objecto principal do nosso estudo, a instrumentalidade, constrói a ideia de que o processo  cautelar só deve ser suscitado por quem tem a legitimidade para intentar um processo principal, sendo que o objectivo desde propósito será a garantia da utilidade da sentença que irá ser proferida.

Como tal, quando uma providência cautelar for intentada em momento anterior ao da instauração do processo principal, esta irá ser designada por preliminar, artigo 113º/1. Dentro desta linha de considerações, a providência cautelar irá caducar se o requerente não fizer uso do meio principal adequado, artigo 123º/1 do CPTA. É referido no mesmo artigo que a caducidade também existe nos casos em que o requerente, tendo feito uso dos meios adequados, o processo encontrou-se parado por mais de três meses, devido a negligência do mesmo, ou se eventualmente seja proferida uma decisão que se demonstre desfavorável às pretensões do interessado. O Professor Mário Aroso de Almeida, refere que “a jurisprudência tem, entretanto, estendido o âmbito de aplicação deste regime, para o efeito de entender que, quando a propositura da acção principal estiver sujeita a prazo e a acção não for proposta dentro desse prazo, extingue-se o processo cautelar que já se encontre pendente, por ter sido preliminar, nos termos do artigo 113º/1, e artigo 114º/ alínea a).”

Dentro desta linha de decisão jurisprudencial, iremos ter em conta o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo nº 528/06. Em causa estava um processo urgente de impugnação, sendo que existe um prazo de um mês para que a acção seja instaurada, sob pena de caducidade do direito de acção. Neste caso o fundamento da impugnação estava presente no pedido de declaração de nulidade. Porém a acção não foi instaurada no prazo que nos é dado pelo artigo 101º do CPTA, sendo que a providência cautelar de suspensão de eficácia bem como de suspensão de procedimento de formação de contrato será improcedente por manifesta inutilidade, considerando os artigos 123º/1a) do CPTA e 287º/e), actual artigo 277º e 389º/1, actual artigo 373º, do CPC. Verificamos que neste acórdão a decisão vai ao encontro do que foi referido na medida em que pelo facto de acção não ter sido proposta dentro do respectivo prazo, o processo cautelar que estava a acessório a este processo, acabou por não se tornar útil, pois a acção caducou.

Patrícia Figueiredo

Turma A, Subturma 1

Nº de aluno - 21904

Os Poderes do Ministério Público na Justiça Administratriva

A Justiça administrativa e a actuação dos respectivos tribunais, foi caracterizada em Portugal por ter sido menosprezada e sofrido um desenvolvimento conturbado face aos tribunais judiciais. No entanto, hodiernamente considera-se já emancipada, desde a Constituição revolucionária de 1976, colocando-a ao nível dos demais tribunais. Neste encadeamento, surge a necessidade da existência de uma entidade representativa do Estado e defensora do Princípio da Legalidade capaz de fiscalizar e intervir, se necessário, na esfera do funcionamento dos tribunais administrativos. Por isso mesmo entendo que esta reflexão incida sobre os poderes do Ministério Público na Justiça Administrativa, enquanto guardião da legalidade, do interesse público e dos direitos fundamentais (art. 51.º do ETAF).

À luz do art. 1.º e 2.º da Lei n.º 60/98 (Estatutos do Ministério Público) e do art. 219.º da Constituição, podemos retirar que o Ministério Público goza de uma manifesta autonomia face ao Governo (não se considerando um órgão de soberania) e à magistratura judicial na prossecução da sua actividade de defesa da legalidade democrática, cuja gestão cabe à Procuradoria-Geral e inclui o Conselho Superior do Ministério Público (art. 219.º, n.ºs 2, 4 e 5, e 220.º da Constituição). Mas em que consistem, em concreto, os poderes do Ministério Público na sobre os Tribunais Administrativos?

 - Enquanto titular da acção pública: 1.º - é-lhe concedida legitimidade activa para, no âmbito da acção especial, impugnar actos administrativos (art. 55, n.º 1, alínea b.) do CPTA) e normas (art. 73.º, n.º 3), bem como pedir a condenação à prática de actos devidos (art. 68.º, n.º 1, al. c.)) e a declaração de ilegalidade por omissão de normas (art. 77.º) – incluindo providências cautelares (arts. 112.º, n.º 1, 124.º, n.º 1 e 130.º), a legitimidade para pedir a execução das respectivas sentenças e demais poderes próprios do autor da acção. 2.º - legitimidade activa, na acção comum, para pedidos relativos à validade e à extensão de contratos (art. 40.º, n.º 1, al. b.) e n.º 2, al. c.)), como para a defesa de valores e bens comunitários, numa acção popular pública (art. 9.º)); 3.º - legitimidade para pedir intimações para informações, consultas e passagem de certidões (art. 104.º, n.º 2); 4.º - legitimidade própria para recorrer de decisões jurisdicionais, em defesa da legalidade (art. 141.º), para requerer a revisão de sentenças (art. 155.º, n.º 1), para interpor recursos para uniformização de jurisprudência (art. 152.º) e para requerer a resolução de conflitos de jurisdição e de competência (art. 135.º); 4.º - nos processos de impugnação de actos iniciados por particulares, o poder de assumir a posição de autor para garantir a prossecução do processo, em caso de desistência (art. 62.º).

- Dispõe de um poder de intervenção como auxiliar de justiça que, de forma imparcial, intervém em defesa de direitos fundamentais, valores comunitários ou interesses públicos especialmente relevantes, nas acções administrativas especiais iniciadas por particulares, pronunciando-se, na fase preparatória, sobre o mérito da causa, assim como dispõe de alguns poderes de iniciativa no âmbito da instrução (art. 85.º) e dos recursos jurisdicionais.

- Poder de representação não só do Estado nas acções administrativas em que seja parte, como já tinha mencionado supra, intervindo enquanto defensor da legalidade (art. 11.º, n.º 2); como ainda de outras pessoas colectivas ou interessados, nos termos específicos da lei.

Após esta detalhada descrição dos poderes do Ministério há que perguntar onde residem os seus limites, pois uma figura como o Ministério Público não actua arbitrariamente havendo, naturalmente, critérios rigorosos quanto à mesma. Contudo, a doutrina não é linear no que concerne aos limites da sua intervenção. O Prof. Mário Aroso de Almeida defende que na acção pública, o Ministério Público pode sempre impugnar , sem limites, todo o acto administrativo desde que proceda em defesa da legalidade democrática e promova o interesse público. Defende uma acção ilimitada, retirada do art. 51.º do ETAF. Noutro entendimento surge o Prof. Vital Moreira, que defende a obrigação de impugnação de actos administrativos pelo Ministério Público junto dos tribunais administrativos, só e tão exclusivamente quando sejam actos nulos, que violem direitos fundamentais ou afectem interesses colectivos ou violadores do Princípio da Justiça – Acção Limitada.

A mim, parece-me mais justa a via aferida pelo Professor Mário Aroso de Almeida. A impugnação de actos administrativos pelo Ministério Público não deve ser coarctada de nenhum modo, já que sendo uma figura dotada de poderes representativos do próprio Estado, o mesmo delega no Ministério Público o poder de, em qualquer altura, intervir em situações que considere nefastas para o Estado de Direito e violadoras de direitos fundamentais. Ao fazê-lo está a agir em defesa do interesse público. A visão enunciada pelo Prof. Vital Moreira, com o devido respeito, creio que peca por restringir o campo de acção do Ministério Público quando na verdade este é uma pessoa colectiva criada para impugnar qualquer tipo de actos administrativos e não só os nulos. 

Este acontecimento não é recente. Na reforma de 2004 é notória a insatisfação com a manutenção de “um conceito muito vasto de legitimidade para a impugnação de actos” pelo Ministério Público. Continua a ser valorizado o seu relevante papel na fiscalização da legalidade, no entanto, são lhe retirados alguns dos seus poderes processuais, “limitando a intervenção na fase instrutória e suprimindo a vista final e a participação na sessão de julgamento”. É neste enredo que passados dez anos, o legislador promete e possivelmente fará com que à Acção Pública do art. 55.º/1 al. b.) finalmente se lhe aplique uma mordaça e a domestique. Por muito que apoquente o próprio Mistério Público, é este o desejo do legislador. Citando a própria proposta de lei de reforma, no seu art. 2.º, ponto 38.º, um dos motivos da reforma passa por “rever o regime da legitimidade activa para impugnação de atos administrativos, designadamente, quanto ao Ministério Público na defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos e de interesses públicos especialmente relevantes”. 

Outro ponto a referir, prende-se com as possíveis alterações que serão promovidas pela reforma administrativa em curso. Num período em que a tendência administrativa se inclina para um critério mais subjetivo na atribuição da legitimidade activa no contencioso administrativo, o Ministério Público enquanto figura tendencialmente objectivista verá a sua actuação a ser coarctada pelo legislador.

É esta a via encetada pelo legislador. Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades. Um Ministério Público outrora polivalente e multifacetado agora vê-se restringido, uma sombra de si mesmo.

Referências bibliográficas:

- AROSO DE ALMEIDA, em "Manual de Processo Administrativo";

- VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, em "A Justiça Administrativa";

- FREITAS DO AMARAL, "Curso de Direito Administrativo".

Trabalho realizado por:
Afonso de Brito Palma

n.º 21425