Devido à íntima relação que as normas constitucionais têm com as disposições normativas do Direito Administrativo, e consequentemente do próprio contencioso da administração, começamos por descrever o pano de fundo onde a metamorfose da figura do recurso hierárquico foi acontecendo partindo, por isso, de dois momentos chaves da história constitucional e terminando a nossa análise com uma visão da posição que atualmente o recurso hierárquico ocupa, em resultado da revisão de 2002, no Contencioso Administrativo.
Desta maneira, no plano constitucional, e seguindo a sistematização do Professor Paulo Otero[i], identificamos dois períodos de assinalável importância no que respeita às impugnações administrativas (e consequentemente ao recurso hierárquico), a saber: o primeiro momento corresponde ao texto inicial da Constituição de 1976, onde, segundo a letra da lei, era conferido aos administrados o direito de recurso contencioso contra atos administrativos definitivos e executórios; sendo o segundo momento, a revisão constitucional de 1989, onde se opera uma alteração à letra do artigo 268.º, omitindo-se a referência à necessidade de o recurso contencioso ser interposto contra atos definitivos e executórios, passando a ser utilizado como critério de impugnabilidade o efeito lesivo do ato.
Assim, o primeiro momento corresponde ao texto inicial da Constituição onde se fazia depender a recorribilidade dos atos administrativos da circunstância de estes serem definitivos e executórios. Esta definição de ato definitivo e executório ganhou relevo, tendo sido “concretizada” para lá do plano constitucional, sendo, aliás, considerada “o conceito de maior importância do Direito Administrativo”, sobretudo porque é nele que assenta a garantia do recurso contencioso – ou seja, o direito que os particulares têm de recorrer para os tribunais administrativos contra os atos ilegais da Administração Publica” (Freitas do Amaral). Este conceito foi tão relevante que não era somente interpretado como um pressuposto processual, mas também como o conceito substantivo de ato administrativo (restritivo). Nessa medida, o ato – para o ser - teria, desde logo, de concretizar a “última palavra da administração”, ou seja, de forma mais específica, o ato teria de reunir as três dimensões de definitividade, bem como possuir caracter executório. Com efeito, ele teria de se situar temporalmente na conclusão de todo um processo que se vai desenrolando no tempo, consubstanciando definitividade horizontal, teria de ser praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia, caso contrário não se consideraria o ato como verticalmente definitivo e por último ele teria de ser definitivo em sentido material, o que significa que o seu conteúdo teria de concretizar a definição de situações jurídicas da própria Administração ou a definição jurídica da situação dum particular que está ou pretende estar em relação com a Administração. Tendo, por fim, de ser um ato administrativo que criava a obrigação por si próprio e cuja execução coerciva imediata a lei permitisse, independentemente de sentença judicial (carácter executório). Como facilmente se compreende, face a este contexto legislativo e doutrinário, o recurso hierárquico necessário “nasce” no nosso ordenamento jurídico, de forma natural, pela mão da Lei do Processo dos Tribunais Administrativos, que o introduz como verdadeiro pressuposto do recurso contencioso. Como resulta de forma expressa do art.34.º da LPTA, que estabelecia o regime jurídico da “precedência de impugnação administrativa”, assim como de forma implícita, segundo o art.25.º,nº1, da LPTA, que determinava só ser “admissível recurso dos atos definitivos e executórios”, remetendo implicitamente para a construção teórica da “definitividade vertical”, ao fazer depender a admissibilidade de recurso de atos administrativos da previa interposição de recurso hierárquico necessário, pois só desta maneira o ato seria considerado verticalmente definitivo.
No entanto, a revisão constitucional de 1989 veio alterar este clima aparentemente harmonioso, como resulta, desde logo, da leitura, dos novos, n.º 4 e 5 do art.268.º da CRP onde, segundo o n.º4 “é garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer atos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos”, estabelecendo-se, no nº5 do mesmo artigo, que “é igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”. Ora, desta nova letra da lei – que preconiza o desaparecimento da expressão “definitivos e executórios” – resultaram duas interpretações radicalmente antagónicas por parte da doutrina. Uma parte da doutrina, continua a reconhecer ao legislador ordinário a liberdade de exigir a definitividade vertical ao ato administrativo passível de recurso contencioso, circunstância que permite continuar a falar-se em recursos graciosos necessários e recursos graciosos facultativos. Uma outra parte, minoritária, da doutrina, pelo contrário, entende que a alteração ao texto constitucional, substituindo o requisito da definitividade vertical pela lesividade do ato, veio tornar inconstitucional a figura do recurso hierárquico necessário.
Assim, do lado dos que defendem o recurso hierárquico necessário e consequentemente a sua conformidade com a Constituição encontramos, desde logo, um grande número de decisões Jurisprudências[ii] (quer do TC, quer do STA), bem como a grande maioria da doutrina. Para os autores que negam a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, enquanto pressuposto da impugnação dos atos administrativos praticados por órgãos subalternos no uso de competência concorrente com o órgão superior, como é o caso do Professor Vieira de Andrade[iii], esta posição funda-se, essencialmente, nos seguintes argumentos:
· O art.268.º, n.º4 da CRP confere aos cidadãos o direito ao recurso contencioso contra qualquer ato de autoridade lesivo dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, não se encontrando, de forma alguma, negado tal direito pela necessidade de interposição prévia de recurso administrativo. Só nos casos em que a obrigatoriedade de impugnação administrativa possa prejudicar o direito de recurso do particular – designadamente, quando o recurso hierárquico não suspenda a eficácia do ato – poderia suscitar-se a questão da inconstitucionalidade;
· Apesar de a letra da lei Constitucional já não consagrar de forma implícita a exigência de definitividade vertical, ao não circunscrever a garantia de recurso em função do caracter “definitivo e executório” dos atos, cumpre, sempre, à lei ordinária regular o processo administrativo. E nesse sentido, o legislador ordinário, no âmbito das suas competências, pode estabelecer esse requisito, podendo, igualmente, fixar outros pressupostos processuais, sem que tal preconize uma restrição dos direitos fundamentais dos particulares. A lei só seria inconstitucional se tal restrição fosse arbitrária ou desproporcionada em face dos valores invocáveis para justificar o recurso. No entanto, “a necessidade de interposição de recurso hierárquico fundamenta-se em valores comunitários – a unidade da ação administrativa (valor com assento constitucional expresso – art. 267.º,n.2, e 202.º, alínea d), da CRP) e a economia processual no contencioso administrativo” (Vieira de Andrade);
· Por fim, o recurso hierárquico necessário não representa uma desvantagem para o particular, na verdade, ele constituiu uma alternativa válida ao recurso contencioso imediato, garantindo vários benefícios do ponto de vista da defesa dos direitos e interesses dos administrados, como por exemplo: a suspensão da eficácia do ato recorrido, a dispensa de patrocínio por advogado ou a obrigação de um órgão administrativo mais qualificado ter de decidir o que permite, também, o controlo do mérito.
Por outro lado, a doutrina minoritária que defende que a substituição do requisito da definitividade vertical pela lesividade do ato veio tornar inconstitucional a figura do recurso hierárquico, parte, desde logo, do entendimento de que “a nova formulação do direito fundamental do recurso contencioso no texto constitucional implicou o alargamento da recorribilidade dos atos administrativos que, agora, não pode mais ser determinada em razão de características substantivas, como as da definitividade e da executoriedade,[…]passou, antes, a depender unicamente da verificação do pressuposto processual da lesão de direitos dos particulares”[iv]. E nesse sentido, de acordo com as opções constitucionais, passam a ser recorríveis, desde que - e sempre que - sejam lesivos de direitos dos particulares tanto os atos praticados pelo superior hierárquico como os dos subalternos. Deste entendimento resulta, desde logo, que o acesso à justiça administrativa, constitui um direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, não podendo, por isso, ser restringido pelo legislador ordinário, na medida que tal restrição não encontra sustento no preceito do art.18.º, n.º 2 da CRP. Com efeito, serão manifestamente inconstitucionais as normas da legislação ordinária do contencioso administrativo que restrinjam o recurso aos atos definitivos e executórios (art.25.º da LPTA), ou que afastem a recorribilidade de atos administrativos lesivos que não tenham sido previamente impugnados pela via administrativa (art.34.º, LPTA), sendo, igualmente, inconstitucionais as normas que estabeleçam a exigência de recurso hierárquico necessário, uma vez que para os seguidores desta orientação doutrinária elas serão violadoras:
· Do princípio constitucional da separação entre a Administração e a Justiça – art.114.º, 205.º e ss., 266.º e ss. CRP – por fazerem precludir o direito de acesso ao tribunal em caso de não utilização de um meio administrativo, que não poderá ser outra coisa se não facultativo;
· Do principio da desconcentração administrativa – art.267.º,nº2, CRP – que implica a imediata recorribilidade dos atos dos subalternos sempre que lesivos, sem prejuízo da lógica do modelo hierárquico de organização administrativa, uma vez que o superior continua a dispor de competência revogatória;
· Do princípio da efetividade da tutela – art.268.º, nº4 e 5 CRP – em razão da preclusão da possibilidade de recurso contencioso, no caso de não interposição prévia de recurso contencioso, no prazo de um mês, o qual, por ser manifestamente curto, poderia equivaler, na prática, à inutilização prática da possibilidade de exercício do direito.
Pelo que fica dito, após a revisão constitucional de 1989, passam a existir duas correntes doutrinárias diametralmente opostas entre si. No entanto, devido ao facto de a última corrente apresentada ter sido sempre minoritária, observou-se da parte do legislador ordinário e da jurisprudência uma insensibilidade em relação às alterações constitucionais em matéria de requisitos do ato administrativo contenciosamente impugnável, tendo-se tudo passado como se a revisão constitucional de 1989 não tivesse retirado a expressão “definitivos e executórios” aos atos passiveis de recurso contencioso. Desta circunstância resultou a criação de preceitos ordinários que foram consagrando a figura do recurso hierárquico necessário e que com a revisão de 2002 perderam a sua “coerência sistemática” o que levou a doutrina a ter de ensaiar justificações e propósitos para a sua existência, o que em alguns casos revela simplesmente “novas justificações para velhos recalcamentos”[v]. O que, infelizmente, confere uma dimensão quase premonitória à questão retórica que o Professor Paulo Otero lança no seu artigo “Impugnações administrativas”[vi].
Assim, analisamos, por fim, o impacto que a reforma do Contencioso Administrativo de 2002 teve em toda esta problemática.
A reforma de 2002, através das soluções consagradas nos artigos 51.º[vii] e 59.º, nº 4[viii] e 5 CPTA, levantou a necessidade de discutir a questão de se saber se os referidos preceitos do CPTA vêm, ou não, eliminar a figura do recurso hierárquico. À luz deste novo regime, a doutrina aceita pacificamente que o recurso hierárquico, enquanto regra geral, foi claramente afastado pelo Código. Desde logo, não é feita nenhuma consagração da figura, instituindo-se, inclusive, um regime que permite o imediato acesso à apreciação contenciosa. Tal solução torna-se evidente ao observamos, em primeiro lugar, que o CPTA, por força da regra do art.51.º, elimina de forma clara a necessidade de prévio recurso hierárquico para aceder ao recurso contencioso, sendo agora impugnáveis todos os atos administrativos com eficácia externa. Resultando desta “inovação” que os atos práticados pelos subalternos, quando preencham os pressupostos, serão subsumíveis na previsão do art.51.º, tendo sid afastada de forma liminar a exigência de definitividade vertical. Torna-se igualmente clara a orientação que o legislador pretendeu consagrar, quando observamos o art.59.º, e constatamos que foi operada uma uniformização dos efeitos dos recursos hierárquico e facultativo, atribuindo-se efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa (nº4) - o que revoga o preceito do art.164.º CPA -, mesmo nos casos em que o particular usou previamente uma garantia administrativa, tal não obstando à possibilidade de imediata impugnação contenciosa. Desta feita, os recursos hierárquicos passam a não ser necessários, transformando-se a impugnação facultativa em “impugnação recomendável” (Paulo Otero).
Com efeito, é assim pacificamente aceite pela doutrina que o recurso hierárquico necessário foi afastado pelo CPTA, instituindo-se um regime jurídico que permite o imediato acesso à apreciação contenciosa. O CPTA consagra a regra geral da desnecessidade de utilização das vias de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa, revogando-se a regra do recurso hierárquico enquanto recurso necessário, passando a regra a ser a do recurso hierárquico facultativo. No entanto, face às disposições normativas que o sistema ainda consagra de forma avulsa, não obstante do que se acabou de dizer, a doutrina volta a dividir-se em relação às interpretações e papéis possíveis de tais preceitos no nosso ordenamento. Assim, surge uma corrente que defende uma interpretação restritiva de onde resulta que o CPTA vem revogar a regra geral do recurso hierárquico necessário, mas tal circunstancia não implica a revogação de eventuais regras especiais. Contrapondo-se uma corrente, que partindo de uma interpretação mais lata, defende que o CPTA vem harmonizar as disposições ordinárias com as constitucionais, afastando definitivamente a necessidade do recurso hierárquico do ordenamento jurídico português.
Para os autores que defendem a permanência do instituto do recurso hierárquico necessário em leis especiais[ix], apesar de ser claro que o regime que resulta do CPTA afasta a regra geral do recurso hierárquico necessário, consideram, no entanto, que tal regime não tem alcance para afastar as múltiplas disposições legais avulsas que instituem a necessidade desta figura em situações concretas - como é o caso, a título meramente exemplificativo, do art.75.º, n.º8 do D.L. nº24/84, de 16 de Janeiro. Segundo esta corrente doutrinária, quando nada seja dito, deve entender-se que o ato pode ser imediatamente impugnável perante os tribunais administrativos, mas, se existir algum regime expresso na lei que preveja o recurso hierárquico necessário, então, este deve ser observado (considerando-se, assim, em vigor as normas avulsas que impõem tal regime), defendendo, que tal exigência em nada ofende o preceito constitucional do ar.268.º, n.º4, na medida em que o acesso à impugnação contenciosas continua garantido, onerando-se “apenas” tal acesso à prévia utilização das garantias administrativas.
Contrariamente a esta posição, encontra-se a posição defendida, entre outros, pelo Professor Vasco Pereira da Silva[x], que entende que o CPTA veio afastar de forma inequívoca o recurso hierárquico necessário ao operar uma harmonização entre o regime constitucional e a legislação ordinária. Deste modo, a figura do recurso hierárquico necessário deixa de existir por completo no ordenamento jurídico português, tanto como regra geral, como através de legislação avulsa. No entanto, para os adeptos desta doutrina, este desaparecimento ocorre não por força de uma revogação do instituto pelo regime instituído pelo CPTA, mas antes, pelo facto de estas normas caducarem por esvaziamento do seu objeto. Sustentando esta posição, os seus defensores, partem, desde logo, do facto de a justificação da existência do recurso hierárquico necessário ser a de que ele consubstanciava um pressuposto de impugnação do ato administrativo e que, face ao atual regime, tal impugnação já não se encontra na dependência do preenchimento desse pressuposto. Ou seja, a impugnação administrativa prévia deixou de ser necessária, logo, não há motivo para que continue a ser exigida em leis especiais como um pressuposto processual de preenchimento necessário. Assim, e com base nesta construção, as regras especiais consagradas de forma avulsa no nosso ordenamento caducam por falta de objeto, a que acresce a inconstitucionalidade da exigência do recurso hierárquico necessário por violação do conteúdo essencial do direito à tutela plena e efetiva, assim como dos princípios da divisão de poderes e da descentralização. Não sendo, pelo que se acabou de dizer, aceitável, para os defensores desta tese, os argumentos de que o CPTA revogou a regra geral do recurso hierárquico necessário mas não revogou as regras especiais. Porque se assim tivesse sido, levantava-se uma misteriosa questão: que era a de saber se as regras que hoje são apelidadas de especiais, antes do regime do CPTA, reiteravam a regra geral, sendo a sua concretização, então porque é que o legislador do CPTA teria só revogado a regra geral e não, também, as normas que se limitavam a reiterar essa mesma regra? Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, este argumento, bem como uma eventual resposta que se possa ensaiar para esta misteriosa pergunta, não podem ser outra coisa do que simplesmente absurdos, por serem manifestações inconscientes dos velhos “traumas de infância” do contencioso administrativo, que procuram encontrar “novas justificações para velhos recalcamentos”.
Assim, feita a exposição do panorama geral, termino, dizendo que considero que o regime que resulta do CPTA é o mais acertada, ao consagrar a regra do recurso hierárquico facultativo. Através do preceito do art.59.º,nº4 CPTA – que revoga o art.164.º CPA – acrescenta-se ainda mais utilidade ao recurso hierárquico facultativo, ao alargar o regime da suspensão do prazo do recurso contencioso (que anteriormente era exclusiva do recurso necessário), tornando o recurso facultativo num recurso – nas palavras do Professor Paulo Otero – recomendável. Assim, considero que o legislador pretende manter a figura do recurso hierárquico, mas apenas enquanto mecanismo facultativo, por reconhecer que esta figura apresenta inúmeras vantagens, tais como: suspender a eficácia do ato recorrido; ser fácil de interpor; ser barato e célere; e acima de tudo permitir um controlo de mérito, controlo esse que não é permitido ao Juiz Administrativo, estando-lhe apenas reservado o controlo da legalidade. Neste sentido, considero que não se devem acolher quaisquer construções teóricas que procurem concretizar a manutenção do recurso hierárquico enquanto pressuposto processual necessário para o particular poder aceder à Justiça Administrativa, uma vez que as garantias administrativas graciosas devem ser entendidas, em minha opinião, como facultativas, concretizando uma prerrogativa do particular, que no âmbito da sua autonomia escolhe ou não utilizá-las, sem que a sua escolha o possa limitar no seu direito de acesso à justiça. Uma vez que tal limite seria contrário quer as normas Constitucionais (artigos 20.º, nº1 e 268.º nº4 e 5 CRP), quer aos critérios processuais de acesso à justiça que o Contencioso Administrativo consagra – art.51.º CPTA.
Fim.
Jorge Tiago Marques Pinheiro
Nº17383
Bibliografia:
Almeida, Mário Aroso – “As implicações de Direito Substantivo da Reforma do Contencioso Administrativo”, in “Cadernos de Justiça Administrativa”,n.º34, p.69 e ss.
Andrade, Vieira – “Em defesa do recurso hierárquico”, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 0, p.13 e ss.
Otero, Paulo – “Impugnações Administrativas”, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 28, p.50 e ss.
Silva, Vasco Pereira – “Breve Cronica de uma reforma anunciada”, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º1, p.3 e ss.
Silva, Vasco Pereira – “De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierarquico no novo contencioso administrativo”, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 47, p.21 e ss.
Silva, Vasco Pereira – “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, p.629 a 691
[i] Paulo Otero, “Impugnações Administrativas”,cit, in “Cadernos de Justiça Administrativa”,nº28, cit., p.50 e 51
[ii] A título exemplificativo do entendimento predominante, à época, citamos parte da fundamentação do Acórdão do Tribunal Constitucional, nº499/96, P.383/93, de 20.3.1996: “Na perspetiva do legislador constitucional, a alteração ao nº4 do art. 268.º significou o propósito de desvincular a garantia de recurso do contencioso tradicional de ato definitivo e executório, pondo a sua tónica nos atos que são suscetíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. Esses atos serão, desde logo, suscetíveis de impugnação contenciosa, ao abrigo do disposto na citada norma constitucional. […] Não se pode concluir, porém, que seja hoje inconstitucional qualquer exigência de recurso hierárquico necessário. Quando a interposição deste recurso não obsta a que o particular interponha no futuro, utilmente, em caso de indeferimento, recurso contencioso, não terá sido violado o direito de acesso aos tribunais administrativos, tal como é conformado pelo art.268.º, n.º4, da CRP.”
[iii] Vieira de Andrade, “Em defesa do recurso hierárquico”, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.0, p.19 e ss.
[v] Vasco Pereira da Silva, “De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo”, in, “ Cadernos de justiça Administrativa” n.º47, cit,p.21
[vi] Paulo Otero, in “Cadernos de Justiça Administrativa” n.º28, cit, p.54 : “já existiu uma revisão constitucional que deixou de exigir a definitividade vertical nos atos contenciosamente recorríveis e nada se alterou na jurisprudência quanto ao entendimento tradicional sobre essa mesma exigência; o que nos garantirá agora que a alteração de lei ordinária terá, desta vez, mais sucesso do que a anterior revisão constitucional?”
[vii] O preceito deste artigo determina a impugnabilidade dos atos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, afastando assim expressamente toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário.
[viii] De acordo com o art.59.º, nº4, “a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal”
[ix][ix] Por todos, Mário Aroso de Almeida, “implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo”, in “Cadernos de Justiça Administrativa”,nº34, p. 71 e ss.
[x] Vasco Pereira da Silva, “O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, p.354 a 361