Providências Cautelares

Noção e categorias
Nesta matéria de providências cautelares, antes de abordarmos directamente o tema em causa, convém construir uma sólida noção deste tipo processual, como também relacioná-las com os Princípios que as envolvem, de modo a conseguirmos absorver a verdadeira natureza jurídica da figura. De acordo com a definição atribuída pelo Prof. Vieira de Andrade, o processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria, visando assegurar a utilidade de um processo principal que, tendencialmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena. É uma via alternativa ao processo declarativo ou principal – tipicamente burocrático e pouco célere – de um sujeito conseguir alcançar uma pretensão jurídica ou defender a utilidade da decisão desejada que se encontra em risco de ser coartada ou danificada. Como refere o Professor já mencionado supra: “Mesmo quando não há atrasos, há um tempo necessário para julgar bem”[1], de forma a exaltar uma das várias características dos processos cautelares, a função de prevenção contra a demora, como veremos de seguida.
As providências cautelares têm três características típicas: A instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade. Veremos cada uma delas a pormenor.
 
A instrumentalidade transparece, desde logo, do facto de o processo cautelar só poder ser desencadeado por que tenha legitimidade para intentar um processo principal e se definir por referência ao mesmo, já que a providência pretende assegurar a utilidade da sentença que no processo principal virá a ser proferida (atentar ao disposto no art. 112.º do CPTA). Contudo, é no art. 113.º/1 do CPTA que se retira da relação entre a providência e a causa principal que “o processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito”[2]. Do mesmo preceito legal nota-se que o processo cautelar pode ser intentado com incidente ou como preliminar, sendo que se tomar a segunda modalidade, a providência caduca se o requerente não fizer uso, no prazo de três meses, do meio principal adequado, embora a sua utilização não esteja, em abstrato, sujeita a prazo (art. 123.º/2 do CPTA). O mesmo artigo 123.º do CPTA, no seu n.º 2 retrata ainda outros casos de caducidade das providências cautelares, como indica a epígrafe do mesmo. Notar ainda sobre esta característica que a jurisprudência tem vindo a estender o âmbito de aplicação deste regime (p/exo. o Ac. do STA pleno de 12 de Dezembro de 2006, Proc. n.º 528/06).

Quanto à segunda característica, a provisoriedade, transparece a possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providência cautelar se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes (art. 124.º/1 do CPTA). É imperioso estabelecer que “o tribunal não pode dar através de providência cautelar o que só à sentença a proferir no processo declarativo cumpre proporcionar, se vier a dar provimento às pretensões nele deduzidas pelo requerente”[3]. Esta afirmação merece, não obstante, alguns esclarecimentos. O que foi dito não implica que a providência cautelar não possa antecipar, a título provisório, o que será definido pelo processo principal a título definitivo. Importa é que essa antecipação tenha, na verdade, lugar a título provisório e que ela possa caducar se, no processo principal, o juiz venha a decidir de forma diversa da manutenção da situação provisoriamente criada. O que não pode acontecer é a providência cautelar antecipar, a título definitivo, repita-se, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode, de tal maneira que essa situação já não pode ser alterada se o juiz do processo principal assim o desejar.

Para terminar esta descrição das características, passamos à última – a sumariedade. Esta traduz, como o nome indica, o carácter sumário da apreciação do juiz, já que antecipar juízos  definitivos devem ter lugar exclusivamente no processo principal. “Com efeito, a tutela cautelar só é efectiva se os tribunais forem capazes de a proporcionar em tempo útil; e essa capacidade será tanto menor quanto maior for o tempo consumido na indagação de questões que, em sede cautelar, não devem ser objecto de uma análise aprofundada, mas apenas apreciadas de modo perfunctório.[4]  

Critérios de Decisão
Periculum in mora. Como já referi anteriormente, o conceito de providência cautelar enquanto detém a função garantística da utilidade da sentença, tem subjacente um eminente perigo de inutilidade. O art. 120.º do CPTA prevê na alínea b.) do seu n.º 1 este requisito, ao exigir para a concessão da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. Nestas situações, o juiz terá de se submeter a um juízo de prognose póstuma na qual saberá, colocando-se numa situação futura de hipotética sentença de provimento, se a providência foi útil e preveniu a produção de prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, ou se esta é inútil e os efeitos de consumariam na mesma.  Este juízo irá desvendar a existência ou não do fundado receio.
Fumus boni iuris. O segundo requisito é o fumus boni iuris (aparência de bom direito) cujo se concretiza num juízo sumário por parte do juiz sobre a “demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado, bem como do receio da lesão. Exige-se apenas a prova de que a situação jurídica alegada é provável ou verosímil, pelo que é suficiente a aparência desse direito”[5]. O artigo 120º/1 al b) do CPTA, sobre as providencias conservatórias, encara este requisito numa posição de limitação negativa, sendo que basta que não haja uma manifesta falta de fundamento da pretensão formulada. Já o artigo 120º/1 al. c) CPTA exige um “verdadeiro” fumus boni iuris.

Proporcionalidade. Por último falamos da proporcionalidade enquanto critério de decisão das providências cautelares, como se manifesta? Esta figura muito característica do direito processual civil demonstra-se crucial na concessão ou não da providência cautelar no caso concreto, já que esta implica a “ponderação de todos os interesses em jogo”[6]. No caso de cumulativamente estarem cumpridos os requisitos de periculum in mora e fumus boni iuris, o critério da proporcionalidade explana que o juiz deve sempre dever recusar a providência cautelar, quando o prejuízo para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende evitar com a providência. Avaliam-se os resultados das duas alternativas e a providência não deve nunca ser concedida sempre que os prejuízos da sua concessão se mostrem superiores aos da sua rejeição, atendendo às circunstâncias do caso concreto. Com circunstâncias queremos dizer não valores ou interesses, mas danos e prejuízos – os prejuízos reais[7].

Espécies
O actual Código de Processo nos Tribunais Administrativos dispõe, no seu art. 112.º (em linha com o art. 268.º da Constituição da República Portuguesa), consagra, nesta matéria, uma cláusula aberta, por força da qual “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”. Daqui retira-se que qualquer tipo de pretensão pode ser objecto de um processo declarativo. No n.º 2 encontra-se não só uma remissão para as providências tipificadas no Código de Processo Civil, como também apresenta um elenco exemplificativo de outras providências que podem ser adotadas, como a suspensão da eficácia de actos administrativos ou normas regulamentares, a atribuição provisória da disponibilidade de um bem, etc. Novamente no art. 120.º do CPTA encontramos uma distinção entre providências conservatórias e providências antecipatórias, associando relevantes consequências de regime à distinção entre cada uma delas, que deve ser interpretada num sentido funcional. As providências conservatórias traduzem-se numa tutela cautelar de situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas, que se entendem por aquelas em que a satisfação do interesse do titular não depende de prestação de outrem, pelo que ele apenas pretende que os demais se abstenham da adoção de condutas que ponham em causa a situação em que está investido. As providências antecipatórias, ao invés, são a tutela cautelar das situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas, as que, pelo contrário, a satisfação do interesse do titular depende da prestação e outrem, pelo que, ele pretende obter a prestação necessária à satisfação do seu interesse[8].

Afonso de Brito Palma, n.º 21425

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[1] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos em A Justiça Administrativa (Lições), 2012 - 12ª edição, p. 305.

[2] ANSELMO DE CASTRO em Direito Processual Civil Declaratório, vol. I, Coimbra, 1981, p.136.

[3] AROSO DE ALMEIDA, Mário em Manual de Processo Administrativo, 2010 – Almedina, p. 439.

[4] AROSO DE ALMEIDA, Mário em Manual de Processo Administrativo, 2010 – Almedina, p. 443.

[5] TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel em Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª Edição, 1997 – Lex, Lisboa, p. 233.

[6] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos em A Justiça Administrativa (Lições), 2012 - 12ª edição, p. 314.

[7] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos em A Justiça Administrativa (Lições), 2012 - 12ª edição, p. 316.

[8] AROSO DE ALMEIDA, Mário em Manual de Processo Administrativo, 2010 – Almedina, p. 446.

A condenação à prática de actos administrativos devidos

Todos sabemos o passado conturbado desta figura. É de conhecimento geral que impingir à Administração a prática de actos administrativos implicava uma intromissão inadmissível no poder judicial, uma vez que se entendia que a prenuncia de injunções contra a Administração violaria o princípio da separação de poderes, e por isso não poderia ser aceite, tese esta muito influenciada pelo contencioso francês da época. Isto levava a que o nosso contencioso administrativo fosse encarado como um contencioso limitado e de mera revisão, onde não se atribuía ao juiz o poder de condenar a Administração à prática de um acto legalmente devido.Com o surgimento do Estado Social e Pós-social e consequentes direitos subjectivos dos cidadãos à prática de prestações por parte das entidades públicas, o aparecimento de decisões favoráveis aos particulares começam a ser mais frequentes, e com isso VASCO PEREIRA DA SILVA e MAURER afirmam que isto implica o “aparecimento de um processo administrativo que assegure a tutela efectiva e integral desses direitos”.¹ Não sendo a sua adequação em 1985 com a LPTA, nem em 1997 com a revisão constitucional onde se declarava o direito constitucionalmente protegido à “determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”.² E perante tal cenário, enquanto SÉRVULO CORREIA afirmava que o pedido para tal deveria ser apreciado no âmbito da acção administrativa residual, VASCO PEREIRA DA SILVA defendia a formulação de um pedido de condenação “tanto no âmbito da acção para reconhecimento de direitos, como, inclusivamente, no âmbito de um recurso contencioso de anulação”.³ Este Código veio fazer desaparecer quaisquer contradições anteriormente existentes, reconhecendo a possibilidade de pedir a condenação da Administração à prática de um acto devido.O artigo 67º do CPTA define uma série de condições onde o interessado pode recorrer ao meio processual da acção de condenação à prática do acto devido. Ao contrário do que se possa entender, para alguns autores (e a prática administrativa confirma-o), os pressupostos que este artigo define não são necessariamente suficientes para que ao interessado seja “admitido a lançar mão deste meio” (referindo esses autores que por vezes é necessário a existência de um recurso hierárquico necessário).⁴

Mas quando podemos afirmar que existe um dever de a Administração praticar um acto devido? O artigo 9º/1 do CPA traz um dever genérico de pronúncia, por parte da Administração, sobre os assuntos apresentados pelos particulares, e que versem sobre a sua competência. Se este referido dever não for concretizado quando assim o exigir, estaremos perante um dever de má gestão por parte da Administração. Assim sendo, podemos admitir que existirá um dever de pronúncia por parte da Administração quando, da ordem jurídica, resulta um reconhecimento expresso de um dever de actuar afirmado pelo princípio da auto vinculação, e que exista um direito subjectivo/interesse legalmente devido. Mas quanto a este, como poderemos afirmar a sua existência? Tal interpretação é necessária uma vez que o legislador limitou-se a dar indícios, resultantes da norma, que demonstrem prevalência de tal pelo particular. Mas pode afirmar-se que existe uma opção demasiado permissiva, nas palavras de FREITAS DO AMARAL.⁵ Fora essa discussão, pode afirmar-se que recairão sobre a alçada do pedido de condenação, aqueles actos que decorrerão da índole da Administração como entidade prestadora.⁶
        A primeira situação elencada neste artigo será, na sua alínea a), a corresponde aos casos que não tenha existido decisão depois de ter sido colocado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, ou seja quando exista uma omissão, correspondendo ao anterior indeferimento tácito de matriz francesa. Este tipo de indeferimento representava uma função de protecção aos particulares, na medida em que lhes garantia o recurso ao tribunal mesmo que não tivesse existido qualquer acto impugnável (o que merecia criticas por parte da doutrina). Daí que o seu desaparecimento mereceu aplausos por parte da mesma, uma vez que constitui um passo lógico e muito esperado, impedindo que se atribuísse ao silêncio administrativo um efeito de indeferimento do requerimento apresentado, um a vez que o Contencioso Administrativo deixou de ser um contencioso de mera anulação passando a existir um acto de omissão pura e simples⁷ (apesar de no entendimento do STA não ser fácil a distinção entre os actos silentes positivos e negativos⁸). Mas não poderemos colocar neste grupo de actos o deferimento tácito? Caberá neles? Vozes na doutrina, como MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, entende que não, uma vez que em “situações de diferimento tácito, não há, portanto, lugar para a propositura de uma acção de condenação à prática do acto omitido, pelo simples motivo de que a produção desse acto já resultou da lei. Poderá ser, quanto muito, proposta uma acção dirigida ao reconhecimento de que o acto tácito se produziu ou porventura de condenação da Administração ao reconhecimento de que assim é, para o efeito de adoptar os actos jurídicos e/ou as operações materiais que sejam devidos por este facto”.⁹ Outras vozes questionam se assim será, uma vez que assim “a produção desse acto já resultou da lei” valeria também para o indeferimento tácito, não havendo assim qualquer tipo de especificidade, como entende, nomeadamente, CARLOS ALBERTO CADILHA. Perante tal, JOÃO TIAGO DA SILVEIRA apresenta uma solução onde procura ultrapassar o deferimento tácito, afirmando que o mesmo instituto é revestido de um cariz transitório e que apenas existe dada a “insuficiência administrativa”¹⁰
        Nas alíneas b) e c) temos o caso de existir recusa, por parte da Administração, a um acto devido, em situações independentes, ou seja, quando o particular vê negada a satisfação da sua pretensão, e ainda, aquando do acto praticado pela Administração com conteúdo que não satisfaz, total ou parcialmente, o interessado (havendo um conceito amplo de recusa expressa a considerar). Este acto será expresso de indeferimento, seja ele liminar ou não, de modo a distinguir-se das situações anteriores.Estaremos perante situações em que apesar de apresentar razões para a recusa, a Administração ofende o direito ou interesse detido pelo particular. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA entende que a situação em causa admite duas sub-hipóteses: um em que a recusa pode ser contestada com fundamento na inexistência de facto dos motivos de ordem formal ou em que falta fundamento normativo que permitisse a sua invocação, e numa segunda sub-hipótese, em que, com base na existência de circunstâncias que, no caso concreto, restrinjam ou eliminem a discricionariedade da acção que a lei confira à Administração e que ela se arrogue para se recusar a agir.¹¹Mas, sendo esta figura influenciada pela Verpflichtungsklage alemã, onde se exige que antes do particular se dirigir ao tribunal, a Administração tem a hipótese de, numa segunda tentativa, satisfazer a pretensão do particular, em que situação ficamos com a exigência de tal pressuposto? Podermos ver que o CPTA não faz qualquer tipo de referência a tal método, o que nos levará a concluir a uma primeira vista, que a figura do recurso hierárquico não tem lugar nestes casos. Mas na opinião de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o “CPTA não obsta à existência de impugnações administrativas necessárias e, portanto não tem, só por si, o alcance de erradicar a figura do recurso hierárquico necessário (…) quer haja omissão ou recusa, há lugar à interposição de recurso hierárquico necessário quando ele for exigido por lei especial. O recurso não tem por objecto necessariamente um acto do subordinado, mas a sua conduta, ainda que omissiva”¹². RITA CALÇADA PIRES afirma que a concordância de opinião com o Professor passa pela existência de solução que a lei nos indica nos artigos 69º/3 e 59º/5 CPTA, nomeadamente quando o ultimo nos diz que “a suspensão do prazo prevista no número anterior não impede o interessado de proceder à impugnação do acto na pendência da impugnação administrativa, bem como de requerer a adopção de providências cautelares”. Nas palavras sublinhadas, deixa colocar a possibilidade de o particular, antes de se dirigir ao tribunal, dirigir-se à Administração reclamando da actuação ilegal do órgão hierarquicamente inferior.¹³ Contudo, teremos de ter em atenção o âmbito onde nos inserimos, ou seja, estando no direito processual administrativo, teremos de nos inclinar para a possibilidade de em lei especial poder vir a exigir-se o recurso hierárquico. A autora abre ainda as hipóteses de ser necessário este recurso caso o acto administrativo ter sido recusado por um subalterno sem competência, mas tendo sido afirmado nesse acto que a sua confirmação dependeria de posterior reapreciação pelo superior hierárquico competente, e ainda no caso de o interessado, de livre e espontânea vontade, vir a dirigir-se em primeiro lugar à Administração, requerendo reapreciação do acto devido.


(1) PEREIRA DA SILVA, Vasco - "Em busca do acto administrativo perdido", Almedina, Coimbra, 1996
(2) BARBOSA DE MELO - "Parâmetros constitucionais da Justiça Administrativa", in "Reforma do Contencioso Administrativo - o debate universitário (trabalhos preparatórios)", Vol. I. Coimbra Editora, Coimbra, 2003
(3) PEREIRA DA SILVA, Vasco - "Direito Administrativo como 'Direito Constitucional concretizado' ou 'ainda por concretizar'?". Almedina, Coimbra, 1999
(4) ESTEVES DE OLIVEIRA, Mário e Rodrigo - Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol. I, e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Anotados. Almedina, 2006
(5) Na sua audição na Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias
(6) CALÇADA PIRES, Rita - "O pedido de condenação à prátca de acto administrativo legalmente devido - Desafiar a modernização administrativa?". Almedina
(7) AROSO DE ALMEIDA, Mário - "O novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos". Almedina, 2007
(8) ESTEVES DE OLIVEIRA, Mário e Rodrigo - Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol. I, e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Anotados. Almedina, 2006
(9) AROSO DE ALMEIDA, Mário - "O novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos". Almedina, 2007
(10) TIAGO DA SILVEIRA, João - "O diferimento tácito (esboço de um regime juridico do acto tácito positivo na sequência do pedido do particular) à luz da Recente Reforma do Contencioso Administrativo". Almedina, Coimbra, 2004
(11) AROSO DE ALMEIDA, Mário - "O novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos". Almedina, 2007
(12) idem 
(13)  CALÇADA PIRES, Rita - "O pedido de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido - Desafiar a modernização administrativa?". Almedina

Acção Administrativa especial... ou, afinal, comum?

Quando falamos de formas de processo (modelos de tramitação aplicáveis a diferentes processos), referimo-nos, sem prejuízo dos processos urgentes, essencialmente em duas: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial.

À acção administrativa comum pertencem todos os processos que não se enquadram em nenhum dos pressupostos do art. 46º CPTA. Ou seja, pertencem à acção administrativa comum todos os processos que não se devem inserir no âmbito da acção administrativa especial. Esta forma de processo tem por isso carácter residual (art. 37º/1 CPTA). Normalmente encontra-se mais matérias de contratos e responsabilidade. É uma acção que segue as regras de tramitação do Código do Processo Civil, contrariamente à acção administrativa especial, que tem uma tramitação própria (78º e ss CPTA).

A acção administrativa especial está presente no art. 46º CPTA, nos termos do qual segue a forma especial a:

• Impugnação de actos administrativos (arts. 46º/2, a) + 50º e ss CPTA + 4º/1, b), c) e d) e e), 1ª parte, ETAF)
• Condenação à prática de acto legalmente devido (arts. 46º/2, b) + 66º e ss CPTA)
• Declaração de ilegalidade, tanto de normas emitidas como de normas não emitidas, nos termos dos arts. 46º/2, c) e d) e 72º CPTA). Pretensões respeitantes a normas regulamentares. Acção especial sobre normas.

Quanto falamos em sujeitos que podem actuar no âmbito do direito administrativo não é novidade para ninguém que neles se incluem sujeitos particulares, na medida em que possuem, para efeitos do caso concreto, poderes que lhes são concedidos pelos actos em si. Nessa medida, assim como as entidades públicas, também particulares poderão ser demandados em tribunais administrativos. Por isso se diz que é uma acção que tutela importantes direitos subjectivos no âmbito do Dto. Administrativo.

Quando falamos em “poderes concedidos pelos actos em si” referimo-nos essencialmente aos actos do 46º/2 do CPTA que já referimos. Assim como devemos ter em atenção que a acção administrativa especial serve para actos com eficácia externa e conteúdo positivo. Se estivermos perante conteúdo negativo então estamos perante uma acção administrativa especial de condenação.

Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, parece ter havido uma certa “troca de nomes”, visto que a acção especial parece ser a mais comum, e a acção comum a mais especial. Isto porque, estatisticamente falando, há mais processos relativos a actos e regulamentos, muitas vezes devido à existência de cumulação de pedidos. Isto porque: se for admitida a existência de cumulação de pedidos pelo art. 4º, o art. 5º diz-nos que, havendo cumulação sobre pedidos de acções administrativas diferentes, então aplica-se a forma de acção administrativa especial. Por isso é que acaba por ser mais comum.

O Prof. considera ainda esta acção como sendo um “meio processual banda-larga”, onde existe uma “super-acção” e várias acções dela derivadas: actos (46º/2, a) e b)) e regulamentos (46º/2, c) e d)).

Começaremos então pela impugnação de actos administrativos, que se divide em duas específicas modalidades:

     i. Declaração de inexistência do acto administrativo (50º/1 + 51º/4), nos termos da qual se pretende que tribunal reconheça que determinado acto só existe em aparência, que nunca foi realmente produzido. 

       Segundo o Prof. Mário Aroso de Almeida, são “(…) requisitos de existência de um acto administrativo os elementos constitutivos do conceito de acto administrativo, tal como o art. 120º do CPA os configura.”[1]

     ii. Invalidade de actos administrativos, a qual põe em causa a legalidade de determinado acto. Nestes termos, um acto para ser aceite deve cumprir os requisitos de existência acima referidos e os requisitos de validade de que iremos falar agora.

           Devemos considerar como sendo requisitos de validades as condições que, estando cumpridas, evitam que o acto seja considerado nulo ou anulável. Ou seja:

• Declaração de nulidade – vício que torna o acto ineficaz e que permite a invocação a todo o tempo e por qualquer interessado. 134º CPA.
• Anulação de actos administrativos – sendo o acto anulável, dá-se a sua eliminação, tendo o acto até lá continuado a produzir efeitos. O acto poderá ser anulado em caso de revogação anulatória (praticado por acto administrativo de revogação) ou de sentença de anulação (173º CPTA + 138º e ss CPA).

A nível do objecto destas normas de impugnação podemos considerar a existência de um duplo-objecto, ou melhor, de uma dupla pretensão: a declaração de nulidade ou anulação do acto praticado pela Administração, visto ser inválido, e o reconhecimento perante o tribunal de como o acto da Administração padecia de certos condicionalismos que provocaram a sua inexistência ou invalidade de modo a evitar uma reapreciação por parte desta num sentido de reinstalação desse mesmo acto.

O tribunal tem inclusivamente o dever de identificar causas de invalidade diversas das que foram alegadas pelas partes, nos termos do art. 95º/2 CPTA.

Esta acção de impugnação surgiu com a “morte” do anterior recurso de anulação (paz à sua alma!). O Prof. Vasco Pereira da Silva refere que existia, pela sua parte, a necessidade da existência de um conteúdo mais abrangente para as sentenças do recurso de anulação que incluísse um efeito anulatório e repristinatório, com direito à reconstituição da situação em que o particular se encontraria se o acto ilegal não tivesse ocorrido, e que não permitisse à Administração rever e reformular o acto.

Como pressupostos processuais específicos desta acção temos o acto administrativo impugnável (51º a 54º), a legitimidade (55º a 57º) e a oportunidade (58º).

Saltamos agora para outro género de processo: a condenação à prática de actos administrativos devidos, prevista nos arts. 66º e ss do CPTA. Consiste este num meio de um sujeito, público ou particular, agir contra um acto de indeferimento (67º/1, b)), um acto omissivo (67º/1, a)) ou um acto de recusa de apreciação (67º/1, c)). Temos neste art. 67º os pressupostos processuais do acto de condenação, acrescentando-se a legitimidade do art. 68º e a oportunidade do 69º.

Nos termos do 67º/1, a), estamos perante uma omissão administrativa. Antes da reforma do Contencioso, o que existiam eram os “indeferimentos tácitos”, no sentido em que actos omitidos eram ficcionados como tendo sido recusados/indeferidos de modo a permitir ao particular agir em tribunal. Agora tal já não se apresenta como necessário, na medida em que temos a acção de condenação. Há aqui por isso, na opinião dos Profs. Vasco Pereira da Silva e Mário Aroso de Almeida, uma derrogação tácita do art. 109º/1 do CPA nos termos do qual reconhecia ao interessado “(…) a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”.

E quanto à figura do deferimento tácito do art. 108º CPA, sendo este também uma “ficção legal”? Mário Aroso de Almeida considera que nessas situações, sendo um “(…) acto administrativo que resulta de uma presunção legal”, obsta à propositura de uma acção de condenação, visto que o efeito pretendido já se produziu através desse artigo (108º). Já o Prof. Vasco Pereira da Silva discorda, argumentando que o deferimento tácito não pode sequer ser considerado um acto administrativo logo não poderá afastar pedidos de condenação.

Segundo o Prof. Mário Aroso de Almeida, o “(…) processo de condenação é um processo em que o autor faz valer a posição subjectiva de conteúdo pretensivo de que é titular, pedindo o seu cabal reconhecimento e dela fazendo, portanto, o objecto do processo”[2], invocando em acrescento o art. 268º/4 da CRP, que representa o princípio de tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos dos particulares perante a Administração.

Devemos agora questionar-nos sobre o que deve ser, para os tribunais, considerado “acto administrativo devido”. Primeiro que tudo, é ‘acto devido’ aquele que, devendo ter sido praticado, foi ilegalmente omitido ou recusado pela Administração, investindo então a Administração de um dever vinculativo de agir.

O Prof. Mário Aroso de Almeida inclusivamente considera que haverá condenação à prática de actos devidos em “(…) situações de “vinculação quanto à oportunidade da actuação (…)” ou “(…) situações de redução da discricionariedade quanto à oportunidade da actuação(…)”[3]. Neste sentido: 71º CPTA, que nos dá também indicações relativas ao conteúdo dos actos em questão, podendo ser este determinado ou indeterminado.

Por fim, cabe-nos referir as pretensões respeitantes a normas regulamentares.

Por normas regulamentares entendemos aquelas que são fruto da actividade administrativa, reguladas por ela e aplicadas a casos integrantes dos mais variados ramos de Direito. Por isso mesmo se entende que cabe aos Tribunais Administrativos a fiscalização dessas regras.

Primeiro que tudo devemos considerar a desaplicação acidental de normas regulamentares, nos termos do qual um particular pode reagir contra uma decisão que lhe aplica uma norma regulamentar que considera ilegal através de um meio incidental de ilegalidade da norma regulamentar que lhe fora aplicada. Vale para os casos do 55º.

Contudo, isso não é tudo a considerar. Nos casos em que há lesões directas, o sujeito pode tirar proveito da declaração da ilegalidade de normas regulamentares, com ou sem força obrigatória geral.

Primeiro que tudo, a declaração da ilegalidade de normas regulamentares sem força obrigatória geral está presente no art. 73º/2, e consiste numa declaração que, a ser resolvida, só o é a favor do interessado determinado. Ou seja, há aqui uma mera desaplicação da norma para com o interessado, o sujeito lesado específico da acção. São os chamados “regulamentos self-executed” - projectam-se de forma imediata na esfera do particular sem necessidade de qualquer acto de aplicação, pelo que particular pode contestar, mas sem força obrigatória geral. 

O Prof. Vasco Pereira da Silva considera contudo que não faz sentido apreciar um regulamento que, sendo inválido, só vale para o caso concreto. Este género de declaração viola o disposto no art. 268º/5 da CRP na medida em que afecta/restringe a “(…) extensão e alcance do conteúdo essencial do direito” (18º/3 CRP), assim como viola o princípio da legalidade, na medida em que é ilegal mas continua a se aplicar, o princípio da igualdade, visto que se aplica a uns e a outros não, e do Estado de Direito, na vertente de unidade e coerência, certeza e segurança.

Já a declaração da ilegalidade de normas regulamentares com força obrigatória geral está presente no 73º/1, sendo que esta sim desaplicada no seu todo, perante todos. Este artigo coloca a condição da norma ter sido desaplicada antes em três processos específicos/casos concretos/decisões judiciais. Sendo declarada, esta levará à sua consequente eliminação, com efeitos retroactivos. Art. 76º CPTA.

E quando Regulamento nunca foi desaplicado? Aí teremos um regulamento que carece de aplicação através de actos concretos e não podemos impugnar porque não foi desaplicado três vezes. O que podemos fazer nesse caso será impugnar acto concreto do Regulamento, invocando a irregularidade do regulamento em que a sede se baseou.

Convém agora apenas referir que o Prof. Mário Aroso de Almeida tem uma posição específica quanto aos fundamentos deste pedido. Na medida em que se alegar a inconstitucionalidade de algum preceito então já não estaremos sob a competência dos tribunais administrativos mas sim sob a competência dos tribunais constitucionais, a não ser nos casos de declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, que já pode ser conhecida pelo tribunal administrativo competente (arts. 72º/2 CPTA e 281º/1). O Prof. invoca também a semelhança dos primeiros com os efeitos do art. 282º CRP.

O Prof. Vasco Pereira da Silva considera que, tendo o regulamento violado determinadas questões constitucionais para o caso concreto, a validade desse regulamento pode conhecer-se através do processo de impugnação de normas – fiscalização concreta da constitucionalidade de normas administrativas, nos termos do art. 280º CRP, a realizar pelo Tribunal Administrativo competente, e não fiscalização abstracta (281º CRP + 72º/2 CPTA). Ou seja, estando no âmbito de uma fiscalização concreta então o tribunal competente é o administrativo, não necessariamente o constitucional.

Por fim, necessitamos apenas de referir a declaração de ilegalidade por omissão nos termos do art. 77º, que consiste, segundo o Sr. Professor, num “(…) mecanismo processual destinado a reagir contra omissões ilegais de emissão de regulamentos”[4].

Havendo um dever de regular determinada matéria e tendo este sido ignorado, sendo esta omissão por parte da Administração ilegal, o tribunal deve dar a conhecer à entidade competente e fixar determinado prazo para que deixe de existir omissão.

Bibliografia:

· SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2009

· ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013

Notas de Rodapé:

[1] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, p. 77. 

[2] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, p. 90/91. 

[3] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, p. 97. 

[4] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2009, p. 430.

Petição Inicial da Associação de Restaurantes e Tascas Finas de Lisboa

Boa tarde,
Segue no endereço abaixo a petição inicial do nosso grupo, assistentes, a Associação de Restaurantes e Tascas Finas de Lisboa.

http://www.slideshare.net/ritafcmartins/petio-inicial-assistentes-assoc-restaurantes-e-tascas-finas


Esperamos pela vossa visita!

Recurso hierárquico necessário ou desnecessário (ainda que útil)?

       Para entendermos o cerne da questão, faremos um paralelismo entre o que existia antes e o porquê de se chamar “recurso hierárquico necessário”, e o que existe hoje para vermos se tal exigência ainda faz sentido.
       Antes, havia a necessidade do recurso hierárquico devido ao critério de impugnabilidade dos actos (critério da recorribilidade). Segundo este critério, só determinados actos é que eram recorríveis e para isso tinham de preencher vários requisitos:           

1. Definitividade vertical: o acto tinha de ser praticado pelo órgão do topo da hierarquia. Não se podia contestar um acto de um subalterno, era necessário recorrer hierarquicamente. Ou seja, o recurso hierárquico era necessário na medida em que era preciso para se ir a tribunal. A única razão de ser do recurso hierárquico era a de permitir a impugnação do acto administrativo.

2. Definitividade Horizontal: apenas o acto final do procedimento administrativo podia ser impugnado. Os actos preparatórios ou intermédios não podiam ser impugnados mesmo que fossem lesivos.            

3. Definitividade material: tinha de ser um acto decisório na medida em que teria de ditar o direito a aplicar numa situação concreta. Havia uma ideia de equiparação do acto administrativo à sentença.               

4. Executoriedade: teria de ser um acto eficaz, um acto que produzisse efeitos.            


          A reforma permitiu várias transformações internas do conceito de acto administrativo. O acto administrativo não tem de preencher determinadas características para que possa ser impugnado, basta que afecte posições subjectivas de particulares (critério da eficácia externa). Segundo o art. 120º CPA, são actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração destinadas à produção de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Os actos administrativos com efeitos lesivos são contenciosamente impugnáveis. Com a Reforma houve uma abertura da noção processual de acto administrativo, vejamos:    
               
1. Agora, há a possibilidade de controlo judicial dos actos dos subalternos. A orientação do legislador vai no sentido de determinar a impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares afastando assim qualquer exigência de recurso hierárquico necessário (art. 51º/1 CPTA).

      O professor Vasco Pereira da Silva sempre considerou o recurso hierárquico necessário inconstitucional desde a revisão de 1989, que fez cair a referência à definitividade. No entanto, a maioria da doutrina defende que a constituição deixou essa questão em aberto, delegando no legislador ordinário a função de a regular. Para reforçar a tese da inconstitucionalidade, o professor argumenta que o recurso hierárquico necessário viola, entre outros, o princípio da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º/4 CRP) e o princípio da separação entre Administração e Justiça. Em relação ao argumento da inconstitucionalidade, o professor Mário Aroso de Almeida defende que não cabe à constituição estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação dos actos administrativos. O professor Vasco Pereira da Silva considera ainda que o CPTA afasta a necessidade de recurso hierárquico como pressuposto de impugnação contenciosa dos actos administrativos devido à consagração da impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo prevista no artigo 51º/1 CPTA. Outro argumento para o afastamento inequívoco do recurso hierárquico necessário é o facto de mesmo que o particular tenha utilizado previamente uma garantia administrativa e tenha beneficiado da suspensão do prazo, tal não impede a possibilidade de imediata impugnação contenciosa, art. 59º/5 CPTA. Conclusão: o CPTA consagrou o afastamento da regra do recurso hierárquico necessário e estabeleceu um regime jurídico que permite um imediato acesso à apreciação contenciosa de actos administrativos. Deixou, por isso, de haver uma exigência de defitnitividade vertical.               
          O recurso hierárquico deixou de ser necessário porque já não é preciso para se ir a tribunal. No entanto, não deixou de haver recurso hierárquico, ele é que deixou de ser necessário para passar a ser facultativo. O professor Vasco Pereira da Silva considera que o recurso hierárquico é inconstitucional e que deixou de existir. Para a maioria da doutrina, o recurso hierárquico deixou de ser necessário no geral mas mantém-se necessário em regras especiais, houve apenas uma revogação da regra geral. A divergência deslocou-se para as previsões especiais uma vez que agora há consenso no que respeita ao regime geral. Segundo o professor Mário Aroso de Almeida, não havendo uma disposição expressa que determine que todas se consideram extintas, devemos entender que os actos administrativos com eficácia externa são imediatamente impugnáveis perante os tribunais administrativos mas as decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que esteja expressamente previsto na lei. O professor Vasco Pereira da Silva não acompanha esta interpretação restritiva, seria difícil compatibilizar a regra geral da admissibilidade de acesso à justiça com as regras especiais que manteriam a exigência de recurso hierárquico necessário. Para o professor, a existência do recurso hierárquico necessário em normas avulsas deixa de ter consequências contenciosas pelo que se deve considerar que tais normas caducam pelo desaparecimento das circunstâncias de direito que as justificam. As regras excepcionais ou avulsas não podem ser incompatíveis com a CRP. Para o professor, a melhor solução seria a revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário. Nas palavras do professor, “considerar que, a partir de agora, o recurso hierárquico passou a ser sempre desnecessário (ainda que útil), mas que ele pode continuar a ser exigido como condição prévia de impugnação (…) equivaleria a criar uma nova categoria: a do recurso hierárquico necessário desnecessário”.              

2. A reforma do contencioso permitiu a extensão da impugnabilidade decorrente da possibilidade de apreciação de actos procedimentais. Os actos de procedimento são susceptíveis de impugnação autónoma nos termos do art. 51º/1 CPTA. Para que um acto seja impugnado, interessa que ele afecte os direitos dos particulares, não interessa se foi praticado no início, no meio ou no fim do procedimento como refere o professor Vasco Pereira da Silva. Perante um acto lesivo dos seus direitos, o particular pode escolher entre impugnar desde logo essa actuação ou esperar pela decisão final de procedimento sem que seja posto em causa o seu direito fundamental à protecção judicial.                  
3. Com a reforma, podem ser impugnados actos meramente confirmativos (desprovidos de efeitos jurídicos novos), art. 53º CPTA. Também são admitidos actos de execução nos termos do artigo 52º/2 e 3 CPTA. Os actos de execução são actuações administrativas susceptíveis de lesar direitos dos particulares e por isso são impugnáveis.          

4. A ideia de que o acto tem de ser eficaz para ser impugnado foi abandonada. O legislador da reforma propõe a possibilidade de impugnação de actos ineficazes ainda que lesivos nos termos do artigo 54º CPTA.      


     Posto isto, cabe referir que o professor Vasco Pereira da Silva não é crítico do recurso hierárquico, aliás, o professor refere que “o recurso hierárquico passou de necessário a útil”. Útil porque se optarmos pela faculdade do recurso hierárquico, o prazo de impugnação contenciosa fica suspenso (art. 59º/4 CPTA). Se não existisse esta regra, o recurso hierárquico não teria vantagem porque depois ficaria impedido de ir a tribunal caso já tivesse passado o prazo. Ou seja, o particular passa a ter um estímulo acrescido para utilizar as garantias administrativas e a administração passaria a gozar de uma “segunda oportunidade” para melhor cumprir a legalidade e realizar o interesse público. Tudo isto iria permitir um bom funcionamento do sistema da justiça administrativa.


Patrícia Valente nº 21998

PI - Associação dos Hotéis Históricos de Lisboa

Exmº Sr. Dr. Juiz de Direito

Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa

Av. D. João II, nº 1.08.01, Edifício G, 6º Piso

1900-097 Lisboa

A Associação dos Hotéis Históricos de Lisboa, com sede em Avenida da Liberdade nº 15, 3º Esquerdo, 1503-021 Lisboa, com o contribuinte fiscal nº 512095763, por seu Advogado e Procurador devidamente constituído, com escritório profissional na Rua Sigmund Freud, 1930-154, Lisboa,

Vem intentar

Acção Administrativa Especial de Declaração de Ilegalidade com Força Obrigatória Geral dos artigos 62º e 63º do Regulamento nº 391-A 2014, de 1 de Dezembro que aprovou o Orçamento Municipal de Lisboa para o ano de 2014;

Ou em alternativa,

Acção Administrativa Especial na modalidade de Acção de Impugnação de Acto Administrativo que, por referência ao Regulamento do Município de Lisboa, lhe deram execução,

Contra

Município de Lisboa, com sede em Paços do Concelho, Praça do Município, 1149-014 Lisboa.

O que fazem nos termos e fundamentos seguintes:

I. DOS FACTOS

1º

    A Associação de Hotéis Históricos de Lisboa é uma pessoa colectiva que tem como objecto estatutário a defesa dos interesses dos hotéis com elevado interesse cultural e histórico para a cidade de Lisboa.

2º

    Para a prossecução do seu objecto a associação obriga-se a salvaguardar a integridade dos hotéis representados, a sua subsistência e a comodidade dos seus clientes.

3º

    Foi aprovado, pelo Regulamento 391-A 2014, o Orçamento do Município de Lisboa para o ano de 2014.

4º

    No referido Regulamento, nos seus artigos 62º e 63º, foram criados tributos relacionados com a actividade turística na cidade de Lisboa.

5º

    Foi criado, nomeadamente, um tributo com a denominação de “taxa de alojamento”, incidindo sobre estadias realizadas em hotéis no Município de Lisboa, no valor de 5 euros.

6º

    Foi, ainda, criado um outro tributo com a denominação de “taxa” de entrada, com incidência sobre os cidadãos estrangeiros que se desloquem de avião com destino ao município, no valor de 1 euro.

7º

    Na sequência destas “taxas”, o turismo na cidade de Lisboa tem sofrido graves prejuízos, expressos na diminuição de ocupações e procura.

8º

     Isto resultou numa diminuição de rendimentos relativamente aos anos anteriores.

9º

   Como fica demonstrado no estudo realizado pelo ISCTE-IUL (junto como DOC. 1, que se considera integralmente reproduzido e dado como provado).

10º

    Neste estudo fica demonstrado que as perdas resultantes da aplicação das ditas taxas são de cerca de 10%.

11º

   Da aplicação da referida “taxa” resultaram prejuízos no valor de € 200.000 para os Hotéis Históricos de Lisboa.

12º

    Os Hotéis Históricos de Lisboa têm vindo a perder competitividade face aos situados nas zonas limítrofes ao Município de Lisboa onde não vigora a referida “taxa”.

13º

     A instituição das “taxas” tem levado a uma fuga de turistas da grande área Metropolitana de Lisboa para a grande área metropolitana do Porto.

14º

   Os hotéis sentiram-se obrigados a diminuir o número de trabalhadores, na medida que as necessidades e o volume de trabalho diminuíram substancialmente.

15º

    Os Hotéis já se encontram demasiado sobrecarregados com a taxa de IVA legalmente aplicável de 23%.

16º

    Com a aplicação da “taxa”, muitos Hotéis não terão outra opção senão o aumento dos preços de alojamento, o que terá repercussões negativas na procura.

17º

    Isto contribuiu para a diminuição das condições e conforto de utilizadores dos serviços prestados pelos hotéis representados pelo A..

18º

   Assistiu-se, também, a um desprestígio da cidade enquanto bastião da cultura, restringindo o turismo que a caracterizava em função da contenção de custos que tem marcado o período vigente das taxas.

19º

    Consequentemente, têm vindo a ser contrariados os esforços de recuperação económica em que o país se tem empenhado, no seguimento da grave crise económica que tem vindo a atravessar.

II. DO DIREITO

20º

    O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa é competente em razão da hierarquia, atendendo a que a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, em conformidade com o artigo 73º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) não está prevista como matéria da competência do Supremo Tribunal Administrativo (Artigo 24º, nº 1 do ETAF) ou do Tribunal Central Administrativo (Artigo 37º do ETAF), pelo que compete aos Tribunais Administrativos de Círculo, como tribunais de competência residual da jurisdição administrativa, o julgamento do litígio sub judice (Artigo 44º, nº 1 do ETAF).

21º

    O Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa é competente em razão do território, como tribunal da área da sede da entidade que pratica a norma, ora em análise, por aplicação do artigo 20º, nº 1 do CPTA.

22º

    O Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa é competente em razão da matéria por força do artigo 4º, nº 1, alínea b) do ETAF.

23º

    A Associação de Hotéis Históricos tem legitimidade activa, como se comprova pelo artigo 55º/1,c) do CPTA, na medida em que o acto em causa contende com os interesses legalmente estabelecidos como atribuições desta pessoa colectiva.

24º

  O artigo 55º/1,c) do CPTA atribui a associações privadas legitimidade para, com respeito pelo princípio da especialidade, impugnar actos administrativos quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender.

25º

    É este o caso, visto que esta actuação processual se dirige à tutela dos interesses que, de acordo

com o respectivo acto constitutivo, lhe cumpre defender.

26º

    O artigo 55º/1,c) do CPTA legitima a actuação processual da associação requerente, na medida em que esta se desloca a juízo para defender, não um interesse pertencente à entidade em causa, mas sim os direitos e interesses dos hotéis históricos da cidade de Lisboa, tendo sido constituída para defender tais interesses.

27º

    O Município de Lisboa é parte legítima em termos passivos, por aplicação do artigo 10º, nº 2 do CPTA (trata-se de uma pessoa colectiva pública), devendo este ser demandado para efeitos do cumprimento de tal preceito.

28º

    A Associação dos Hotéis Históricos de Lisboa tem personalidade e capacidade judiciária (artigos 12º, nº 1 e 15º do Código de Processo Civil – CPC), tendo ainda legitimidade para estar em juízo como assistente, nos termos dos artigos 326º e 327º do CPC.

29º

    O Artigo 268º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP), que se apresenta como uma decorrência do artigo 20º do mesmo diploma, consagra o princípio da tutela jurisdicional efectiva em matéria administrativa, dentro do qual se inclui a impugnação de normas regulamentares.

30º

    O artigo 73º CPTA afigura-se inconstitucional, na medida em que se apresenta como limitativo do princípio do acesso à justiça e tutela jurisdicional efectiva constante do artigo 20º e 268º/5 CRP.

31º

    Uma lei hierarquicamente inferior não pode restringir o âmbito de aplicação de um princípio fundamental de um Estado de Direito Democrático como o acesso à justiça pelo cidadão.

32º

    Esta restrição vem afectar o conteúdo essencial do preceito fundamental em causa, na medida em que criou um regime mais restritivo do que aquele que vigorava antes da revisão constitucional de 1997 que autonomizou o artigo 268º/5 CRP, violando o princípio da proporcionalidade na sua modalidade de proibição do excesso, colidindo assim com o artigo 18º/3 da CRP.

33º

    O preceito é também inconstitucional por violação de bens e valores constitucionais de natureza objectiva, nomeadamente o princípio da legalidade, quando admite que a sentença de um tribunal que declara a ilegalidade de uma norma jurídica, simultaneamente a deixe subsistir na ordem jurídica, sem que isso resulte da ponderação de outros bens ou valores a salvaguardar.

34º

    Assim sendo, a única via que resta é a recusa da sua aplicação, por força da fiscalização difusa da constitucionalidade que é atribuída a todos os tribunais, por força do artigo 204º da CRP.

35º

     A Assembleia Municipal tem, nos termos do disposto no artigo 25º/1, alínea b) da Lei

das Autarquias Locais, competência para aprovar a proposta de orçamento municipal.

36º

    O tributo criado pelo Município de Lisboa constitui um imposto oculto. Os tributos dividem-se em impostos, taxas e contribuições especiais (artigos 165º, nº 1, alínea i) da CRP e 3º, nº 2 da Lei Geral Tributária).

37º

    O imposto é definido como uma prestação pecuniária, singular ou reiterada, que não apresenta conexão com qualquer contraprestação retributiva específica exigido por uma entidade pública ao sujeito passivo e que é orientado à cobertura de despesas públicas.

38º

    A taxa é definida como receita tributária que tem carácter sinalagmático, não unilateral a qual, por seu turno, deriva principalmente da natureza do facto constitutivo das obrigações em que se traduzem.

39º

    A taxa apresenta como principal característica a bilateralidade e a sinalagmaticidade.

40º

   Com efeito, existe uma contrapartida pelo pagamento de tal tributo, havendo uma estreita correlação entre o destinatário do encargo financeiro e o beneficiário da despesa pública.

41º

    É esta característica de sinalagmaticidade que permite que as taxas não sejam criadas por lei em sentido formal, na medida em que a relação sinalagmática em causa permite o controlo do valor da taxa, contrariamente ao que sucede nos impostos, onde não há parâmetros de controlo imediato quanto à sua medida.

42º

    No Regulamento recorrido, não há qualquer contrapartida específica pelo pagamento da taxa, já que não se trata de nenhuma das situações consideradas como pressupostos para a exigência de pagamento de uma taxa.

43º

    É que, inerente à materialidade da taxa está a prestação de um serviço público, a utilização de um bem do domínio publico ou a remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares, conforme decorre do art. 4º nº 2 da Lei Geral Tributária (doravante designada LGT).

44º

    Confrontamo-nos no presente Regulamento com um verdadeiro imposto, na medida em que o mesmo incide sobre a capacidade contributiva daqueles que se deslocam aos hotéis lisboetas e manifestam capacidade para pagar as ditas “taxas”, enquadrando-se tal situação perfeitamente no disposto no artigo 4º, nº 1 da LGT.

45º

    Como consequência, tal tributo é inconstitucional por estar sujeito a reserva de lei em sentido formal e material, nos termos dos artigos 103º, nº 1 e 165º, nº 1, alínea i) da Constituição da República Portuguesa.

46º

    O Município de Lisboa carece de competência para a criação de tal pretensa taxa, pelos motivos acima enunciados e por aplicação dos referidos artigos 103º, nº 1 e 165.º, nº 1, alínea i) da CRP e 53º, nº 2, alínea b) da LAL.

47º

  Em consequência do atrás exposto, deve o Tribunal, em sede de fiscalização difusa da constitucionalidade, recusar por inconstitucional a aplicação do Regulamento que aprovou o orçamento da Câmara Municipal de Lisboa na parte em que determina a sua criação e aplicação, com fundamento no artigo 204º da CRP.

48º

    Por via incidental, o regulamento é apreciado apenas indirectamente como incidente da questão principal que é a impugnação do acto, porque o que está em causa é a impugnação de acto administrativo cuja ilegalidade é consequente da aplicação do regulamento inválido.

49º

    Neste caso, houve um particular objecto de uma decisão concreta que aplica uma norma regulamentar que se considera ilegal pelos motivos expostos anteriormente, pelo que se reage contra esta decisão concreta, suscitando o incidente da norma regulamentar aplicada.

III – CONCLUSÕES

50º

    O artigo 73º/1 do CPTA é inconstitucional por violar os artigos 18º/3, 20º e 268º/5 da CRP dado que limita de forma inadmissível o princípio da tutela jurisdicional efectiva e da proporcionalidade, devendo o tribunal recusar a sua aplicação ao abrigo do artigo 204º da CRP.

51º

    A “taxa” a que se refere o Regulamento é na verdade um imposto, como tal, inconstitucional por violação dos artigos 103º/1 e 165º/1,i) da CRP.

52º

    Atendendo à excessiva (e inconstitucional) limitação do artigo 73º/1 do CPTA, vem a Associação dos Hotéis Históricos de Lisboa recorrer, em alternatividade, à fiscalização incidental do acto por referência à ilegalidade da norma do qual este emana.

Nestes termos, nos melhores de Direito,

e sempre com mui douto suprimento de V. Exª,

deve a presente acção ser julgada procedente

por prova, e em consequência:

- Pedido de recusa de aplicação da norma constante do artigo 73º/1 do CPTA, com fundamento na sua inconstitucionalidade;

E

- Alternativamente, caso o tribunal não recuse a aplicação da norma, pretende-se a procedência da acção de impugnação dos actos administrativos por referência à ilegalidade do Regulamento do Município de Lisboa.

Para tanto, requer-se a V. Exª se digne a ordenar a citação

da entidade Demandada,

querendo, contestarem no prazo e sob a cominação legal

seguindo-se os ulteriores termos até final.

Prova:

A) Testemunhal

Coordenador do estudo elaborado pelo ISCTE-IUL, Carlos da Mota Ferreira, economista, com o Cartão de Cidadão nº. 123456789, emitido pelos SIC de Lisboa, válido até 31.5.2015, com o número de identificação fiscal 987654321, residente na Avenida Rio de Janeiro, nº 56, em Lisboa

Valor: € 200.000,00 Eur (duzentos mil euros)

Junta: Procuração forense, Documento nº 1, DUC, comprovativo de pagamento de taxa inicial

de justiça e duplicados legais.

_________________________________________

Bonifácio Esteves

(Mandatário Judicial)

Simulação de Julgamento - Hipótese

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SIMULAÇÃO DE JULGAMENTO

            Feliciano Yanaqué saía para o estrangeiro, pela primeira vez, aos cinquenta e cinco anos de idade, da cidade de Piura, no noroeste do Perú, acompanhado de sua mulher Gertrudis, a quem tinha prometido uma visita a Fátima. Ao chegar ao aeroporto de Lisboa, foi-lhe cobrada uma taxa de entrada no município, no montante de um euro. Ainda protestou, que seguia direito para  Fátima, num carro previamente fretado, não chegando sequer a entrar em Lisboa, mas ninguém fez caso disso, quem sabe se por culpa da dificuldade de compreensão do seu castelhano, carregado pelo sotaque da sua Yapatera natal. Ficou aborrecido, mas deixou andar.

            Após três dias de peregrinação em Fátima e de quinze dias de passeio turístico pelo centro e norte do país, era tempo de visitar finalmente Lisboa. Esteve cinco dias num hotel, num prédio antigo recuperado, que lhe fez lembrar terras peruanas e, ao pagar a conta, já prestes a voltar para casa, cobram-lhe cinco euros de taxa de alojamento. Agora, era de mais! Não era tanto pelos cinco euros, embora um homem como ele, que tinha feito a sua vida a pulso, não visse com bons olhos o dinheiro mal-gasto, mesmo se pouco. Era, sobretudo, por achar que estava a ser vítima de uma injustiça e, imediatamente, lhe vieram à mente as palavras de seu pai, antes de morrer: «Nunca te deixes pisar por ninguém, meu filho».

            Vai daí, decide procurar um advogado, encontrando, logo na esquina do hotel, o escritório do Dr. Lima e Pires (cujo nome lhe fazia lembrar a capital do seu querido Perú), a quem solicita que recorra à Justiça..O advogado Lima e Pires intenta uma ação, nos tribunais administrativos, impugnando os atos de cobrança das taxas de entrada e de alojamento no município de Lisboa, com o argumento de que se trata de impostos, lançados por uma entidade incompetente, assim como pretendendo obter a declaração de ilegalidade do orçamento camarário que criara tais tributos, para que «outros incautos turistas náo venham a ser pisados como ele» (segundo as despeitadas palavras de Feliciano). Constituem-se como assistentes neste processo, tanto a Associação dos Hoteis históricos de Lisboa, como a dos Restaurantes e Tascas Finas de Lisboa, que também estão contra a criação das “ditas” taxas, que consideram estar a matar “a galinha dos ovos de ouro” do turismo alfacinha.

            No processo, a autarquia lisboeta alega que o que está em causa é uma taxa turística, contrapartida das infra-estruturas oferecidas pela cidade, idêntica à existente noutras capitais europeias e de reduzido montante, cabendo assim tanto a sua criação pelo orçamento como a sua aplicação ao caso concreto dentro das atribuições do município.

            Quid iuris?

(N.B. Os personagens Feliciano e Gertrudis Yanaqué “fugiram” do livro de Mario Vargas Llosa, «O Herói Discreto», Quetzal, Lisboa, 2013  O caso prático é meramente académico, pelo que qualquer semelhança com factos e personagens da vida real é pura coincidência O presente texto constitui apenas uma hipótese de trabalho, destinado a delimitar as questões jurídicas objecto da simulação, podendo (devendo) os pormenores concretos do caso ser completados ou reconstruídos, na simulação de julgamento a realizar).